Rechtbank Noord-Holland, 25-06-2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:5669, AWB-14_550, 14_820 en 14_1201
Rechtbank Noord-Holland, 25-06-2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:5669, AWB-14_550, 14_820 en 14_1201
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Holland
- Datum uitspraak
- 25 juni 2014
- Datum publicatie
- 16 juli 2014
- ECLI
- ECLI:NL:RBNHO:2014:5669
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHAMS:2015:3142, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- AWB-14_550, 14_820 en 14_1201
- Relevante informatie
- Algemene wet bestuursrecht [Tekst geldig vanaf 01-05-2024 tot 01-08-2024]
Inhoudsindicatie
Eiseres is niet aan te merken als een vrijgesteld pensioenfonds in de zin van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting (tekst 2010 en 2011), nu zij naast haar statutaire doel nog een ander, niet bijkomstig, doel heeft nagestreefd, waardoor zij zich niet uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stelt de verzorging van werknemers en gewezen werknemers en hun verwanten als omschreven in genoemde bepaling.
Uitspraak
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
Zaaknummers: AWB 14/550, 14/820 en 14/1201
Uitspraakdatum: 25 juni 2014
Uitspraak van de meervoudige kamer in de gedingen tussen
[X] , gevestigd te [Z], eiseres,
gemachtigde: mr. B.J.G.L. Jaeger,
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor [P], verweerder.
1 Ontstaan en loop van de gedingen
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2010 een voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting met dagtekening 20 april 2013 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.900. Daarbij is bij afzonderlijke beschikking aan eiseres heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 23 (AWB 14/550).
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2011 een voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting met dagtekening 20 april 2013 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 9.453. Daarbij is bij afzonderlijke beschikking aan eiseres heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 64 (AWB 14/820).
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2010 een aanslag in de vennootschapsbelasting met dagtekening 21 december 2013 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.900. De hiervoor onder 1.1.1 bedoelde voorlopige aanslag is op de voet van artikel 15 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen met deze aanslag verrekend (AWB 14/1201).
Eiseres heeft tegen voornoemde voorlopige aanslagen bij brief van 26 april 2013, die door verweerder op 29 april is ontvangen, bezwaar gemaakt. Tegen de aanslag is bij brief van 23 december 2013, door verweerder ontvangen op 24 december 2013, bezwaar gemaakt.
Eiseres heeft verweerder bij brief van 5 september 2013 in gebreke gesteld wegens het niet tijdig doen van uitspraak op de tegen de voorlopige aanslagen gemaakte bezwaren.
Verweerder heeft voornoemde (voorlopige) aanslag(en) bij uitspraken van onderscheidenlijk 19 december 2013, 8 januari 2014 en 11 maart 2014 gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Voorafgaand aan de zitting hebben beide partijen nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 mei 2014. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde en zijn kantoorgenoot mw. mr. M.D.M. van der Linde almede de bestuurders van eiseres[A], [B] en [C]. Voorts zijn tot bijstand van eiseres verschenen [D],[E], [F], [G], [H] en[I]. Namens verweerder zijn verschenen mr. E.L.M. Huls alsmede mr. T.J. Blommesteijn, mr. J. Verstege en R. Wegter RA.
2 Tussen partijen vaststaande feiten
Eiseres is opgericht op [....]. In de zogenoemde “Opgaaf Startende rechtspersoon” vermeldt zij dat zij een pensioenlichaam is en dat zij niet is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting. Voorts vermeldt zij dat zij geen onderneming drijft en dat zij haar activiteiten verricht voor een opdrachtgever.
Het doel van eiseres is in artikel 3 van haar statuten (hierna: de Statuten) als volgt omschreven:
“Het pensioenfonds stelt zich ten doel het uitvoeren van toezeggingen van de werkgever aan de werknemers of gewezen werknemers en hun nagelaten betrekkingen ter zake van pensioenen, zoals vastgelegd in het pensioenreglement.”
Artikel 6, tweede lid, van de Statuten bepaalt ter zake van het vermogensbeheer het volgende:
“De beleggingen zullen worden uitbesteed aan een externe vermogensbeheerder die de gelden zal beleggen in het belang van de aanspraakgerechtigden.”
Over de bestemming van de jaarwinst van eiseres is in de Statuten niets uitdrukkelijk geregeld. Omtrent de bestemming van een eventueel batig liquidatiesaldo bij ontbinding en liquidatie van eiseres bepaalt artikel 22, zesde lid, van de Statuten het volgende:
“Aan een eventueel batig liquidatiesaldo zal een bestemming worden gegeven, zoveel mogelijk overeenkomend met het doel van het pensioenfonds. Indien dit niet mogelijk blijkt, zal het bestuur bepalen welke bestemming aan het saldo wordt gegeven. Indien het liquidatiesaldo negatief is zullen de pensioenrechten en/of aanspraken worden verminderd.”
Uit het per 1 juli 2011 van kracht zijnde pensioenreglement (hierna: het Pensioenreglement) van eiseres blijkt dat zij als pensioenfonds is verbonden aan[J] B.V. en bedrijven die met laatstgenoemde zijn gelieerd (hierna kortweg: [J]). Het aantal deelnemende werknemers van [J] is in de jaren 2009 tot en met 2013 respectievelijk 9, 10, 10 en 16.
De getroffen pensioenregeling is een zogenoemde beschikbare premieregeling. [J] en de deelnemende werknemers hebben een overeenkomst gesloten op grond waarvan [J] jaarlijks een vastgestelde premie betaalt. De hoogte van de premie is afhankelijk van de pensioengrondslag en de leeftijd van de deelnemende werknemer. Bovendien heeft die werknemer de mogelijkheid om zelf extra premie in te leggen.
Artikel 4 van het Pensioenreglement bepaalt het volgende:
“Onder pensioengrondslag wordt voor dit reglement verstaan het totale bruto jaarsalaris van het voorafgaande kalenderjaar minus het vaste jaarsalaris van het voorafgaande kalenderjaar.
Onder het totale bruto jaarsalaris wordt voor de vaststelling van de pensioengrondslag verstaan het vaste bruto jaarsalaris inclusief de aan de deelnemer toegekende winstafhankelijke bonus.”
De pensioenregeling ziet uitsluitend op het variabele deel van het salaris van de deelnemende werknemers, zijnde de winstafhankelijke bonus. Over het vaste deel van het salaris bouwen de deelnemende werknemers elders pensioen op.
Er is sprake van een regeling waarbij de premies tot aan de pensioendatum worden belegd. Het zogenoemde langlevenrisico en het beleggingsrisico liggen gedurende de opbouwfase bij de deelnemende werknemers. De op de pensioendatum aan te kopen pensioenen zijn afhankelijk van de hoogte van het pensioenkapitaal van de deelnemende werknemer en de op dat moment geldende pensioentarieven. Het pensioenkapitaal wordt door de deelnemende werknemer aangewend voor aankoop van een ouderdoms- en/of nabestaandenpensioen bij een professionele verzekeringsmaatschappij.
In artikel 13 van het Pensioenreglement is bepaald dat het bestuur van eiseres de mogelijkheid heeft om het Pensioenreglement bij meerderheid van stemmen te wijzigen. Sinds de oprichting van eiseres is dit vijf maal gebeurd, soms op aanwijzing van toezichthouders. Zo is bijvoorbeeld in januari 2010 aan het pensioenreglement toegevoegd dat de deelnemende werknemers zelf verantwoordelijk zijn voor hun beleggingen.
Vanaf 1 januari 2009 stelt eiseres [J] voor een termijn vijf jaar aan als vermogensbeheerder. Artikel 1 van de desbetreffende overeenkomst (hierna: de Vermogensbeheerovereenkomst) bepaalt dienaangaande als volgt:
“(a) Met ingang van de datum van deze Overeenkomst, en gedurende een termijn van 5 jaar, eindigend op 31 december 2014, (…) stelt het Pensioenfonds hierbij de Vermogensbeheerder aan tot het verrichten van diensten op het gebied van vermogensbeheer met betrekking tot de (hieronder) nader omschreven Account van het Pensioenfonds (...)
( b) De "Account" zal bestaan uit alle contanten, effecten, waardepapieren en andere activa (...) (i) dat het Pensioenfonds van tijd tot tijd onder het toezicht van de Vermogensbeheerder via (A) rechtstreekse beleggingen in accounts die door de Vermogensbeheerder ten behoeve van het Pensioenfonds worden beheerd of (ii) die deel van de Account van het Pensioenfonds worden als gevolg van transacties daarmee, samen met dividenden, renten of andere uitbetalingen daarop en de opbrengst van vervreemdingen daarvan.
( c) Het Pensioenfonds heeft het recht (i) om op elk moment op iedere werkdag bijboekingen op de Account te verrichten en (ii) om op elk moment op iedere werkdag afboekingen van de Account te verrichten, na kennisgeving aan de Vermogensbeheerder.
( d) Alle beleggingsactiviteiten onder deze Overeenkomst zullen worden uitgevoerd door het Pensioenfonds zelf of door een of meer van haar werknemers die aan de Account zijn toegewezen, onder toezicht van de Vermogensbeheerder.”
[J] heeft de volledige bevoegdheid en verantwoordelijkheid voor het sturen van de (her)belegging van de activa. Artikel 2 van de Vermogensbeheerovereenkomst bepaalt dat die sturing dient plaats te vinden overeenkomstig de beleggingsrichtlijnen neergelegd in bijlage A bij de Vermogensbeheerovereenkomst of – kort gezegd – met inachtneming van hetgeen op andere wijze door eiseres aan [J] wordt medegedeeld.
[J] is op [....] 2010 feitelijk gestart met de activiteiten ten behoeve van eiseres. In artikel 3, letter b, van de Vermogensbeheerovereenkomst is het volgende bepaald:
“Het is de Vermogensbeheerder zonder de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van het Pensioenfonds niet toegestaan om (i) zijn beleggingsprogramma, zoals dat is neergelegd in zijn goedgekeurde producten als gedefinieerd in een afzonderlijk voorstel dat door de vermogensbeheerder is opgesteld en door het pensioenfonds is goedgekeurd, te wijzigen, aan te passen of anderszins te veranderen, of (ii) rechtstreeks beleggingen te verrichten voor de Account buiten de grenzen van de beleggingsrichtlijnen neergelegd in Bijlage A.”
In de Vermogensbeheerovereenkomst is het beleggingsprogramma nader ingevuld. In bijlage A bij die overeenkomst staat vermeld dat [J] in hoofdzaak gebruik maakt van:
“laag-risico, delta-neutrale arbitragestrategieën, zoals ADR/ORD arbitrage, conversies/reversals, Index arbitrage, cash versus SSF, enzovoorts enzovoorts. Deze posities zijn posities met een uiterst laag risico. Alle handel kan op of buiten de beurzen plaatsvinden.”
Eiseres is mogelijk een prestatie-gerelateerde vergoeding verschuldigd aan [J]. Die vergoeding bedraagt 40% van de zogenoemde 'Netto Nieuwe Winsten'. Artikel 6 van de Vermogensbeheerovereenkomst bepaalt dienaangaande het volgende:
“(b) "Netto Nieuwe Winsten" is het (eventueel) verschuldigde bedrag waarmee de "Netto Vermogenswaarde" van de Account vanaf een datum vaststelling prestatie-gerelateerde vergoeding de hoogste Netto Vermogenswaarde vanaf de meest recente vorige datum vaststelling prestatie-gerelateerde vergoeding overschrijdt (...)"
(c) De "Netto Vermogenswaarde" is gelijk aan de waarde van de te Beleggen Activa van de Account minus de relevante en gerelateerde passiva van de Account, per de laatste werkdag van de maand (...). De Netto Vermogenswaarde wordt berekend overeenkomst het bepaalde in Artikel 7 van deze Overeenkomst.”
Wat betreft de berekening van de zogenoemde 'Netto Vermogenswaarde' bepaalt artikel 7 van de Vermogensbeheerovereenkomst het volgende:
“De Netto Vermogenswaarde van de Account wordt door de Vermogensbeheerder berekend op de laatste werkdag van elke maand en op andere tijdstippen die het Pensioenfonds kan bepalen (…). Alle vaststellingen van de Netto Vermogenswaarde zijn onderworpen aan vaststelling, herziening, goedkeuring en wijziging door het Pensioenfonds. (...)”
Eiseres heeft de berekeningen van de 'Netto Vermogenswaarde' ondanks een daartoe strekkend verzoek niet overgelegd aan verweerder.
Ingevolge artikel 6, letter e, van de Vermogensbeheerovereenkomst dient [J] ter zake van de prestatie-gerelateerde vergoeding een factuur te doen toekomen aan eiseres die de volgende specificaties bevat:
“(i) het bedrag van de prestatie-gerelateerde vergoeding; (ii) de waarde van de vermogensbestanddelen waarop de prestatie-gerelateerde vergoeding is gebaseerd; en (iii) de specifieke wijze waarop de prestatie-gerelateerde vergoeding is berekend.”
De door [J] aan eiseres uitgereikte factuur over het jaar 2010 voldoet niet aan deze vereisten.
Artikel 11 van de Vermogensbeheerovereenkomst bepaalt aangaande de zogenoemde 'Verklaring omtrent inkomen en positie' het volgende:
"Gebaseerd op de rekeninginformatie (...) met betrekking tot de Account (...), verstrekt de Vermogensbeheerder aan het einde van elke maand aan het Pensioenfonds een "Verklaring omtrent Inkomen en Positie" waarop de gezamenlijke marktwaarde staat vermeld van het geheel van de te Beleggen Activa en de fondsen in de Account (...)."
Eiseres heeft de zo-even bedoelde verklaringen over 2010 desgevraagd aan verweerder overgelegd. De verklaringen die zien op de maanden januari tot en met maart/april 2011 zijn niet overgelegd. De cijfers genoemd in de verklaringen over 2010 komen niet overeen met de cijfers in de commerciële jaarrekening van eiseres over dat jaar.
Eiseres en [J] hebben voorts een zogenoemde uitvoeringsovereenkomst (hierna: de Uitvoeringsovereenkomst) gesloten. Sedert de oprichting van eiseres is die overeenkomst vier maal gewijzigd, laatstelijk op 20 februari 2012. In een aantal gevallen is dat gebeurd op aanwijzing van toezichthouders. Volgens artikel 11, eerste lid, van de Uitvoeringsovereenkomst treedt deze in werking op 1 januari 2009 voor onbepaalde tijd.
Artikel 7 van de Uitvoeringsovereenkomst bepaalt aangaande de belegging van het pensioenvermogen het volgende:
“1. Het pensioenfonds zal de ten name van een deelnemer ingelegde pensioenpremie beleggen op basis van de keuze die de deelnemer hierover heeft gemaakt. Het pensioenfonds heeft hierbij enkel een adviserende functie conform artikel 52 van de Pensioenwet.
2. De deelnemer zal bij aanvang van de deelname de keuze voor de belegging aan het pensioenfonds kenbaar maken.
3. De deelnemer kan zijn keuze jaarlijks wijzigen. Hij informeert het pensioenfonds voor 1 januari over zijn gewijzigde keuze.
4. De deelnemer kan kiezen uit de beleggingsstrategie van de vermogensbeheerder,[J] BV, een belegging voor 100% in vastrentende waarden of een belegging op een depositorekening. Combinaties zijn ook mogelijk.”
Op 15 april 2011 hebben eiseres en [J] met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 een vierjarige 'Profit Share and Cooperation Agreement' (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst) gesloten. Artikel 3 van die overeenkomst bepaalt inzake de 'Joint Account' het volgende:
“3.1 This cooperation between the Parties is to be referred to as the "Joint Account".
All rights and obligations relating to the Approved Activities shall be assumed in the name of the Pension Fund but for the risk of the Joint Account. All profits and losses resulting from the Approved Activities shall be for the Joint Account.
The Pension Fund shall make available to the Joint Account, capital, the infrastructure of the Pension Fund, including but not limited to, its assets booked on cleared trading accounts, clearing facilities, and financing.
[J] shall make available to the Joint Account its expertise and know how relating to the Approved Activities, the actual implementation and execution of the Approved Activities.”
De 'Approved Activities' zijn op grond van artikel 2 van de Samenwerkingsovereenkomst “[a]ll activities, as described by [J], either verbally or in writing, from time to time, as approved by both Parties”. De 'Approved Activities' zijn niet schriftelijk vastgelegd.
Artikel 4 van de Samenwerkingsovereenkomst bepaalt aangaande de 'Duties, Rights and Obligations' het volgende:
"4.6 It is intended and agreed that this Agreement constitutes a real and true profits share agreement regarding the Approved Activities and that, except as otherwise provided herein, [J] shall not have authority to act for, represent or bind in any way the Pension Fund"
Wat betreft de verdeling van de winst, de zogenoemde 'Profit Share', wordt in artikel 7 van de Samenwerkingsovereenkomst het volgende bepaald:
“7.1 [J] shall provide the Pension Fund within fourteen (...) days after the end of each quarter with a "Profit and Loss Calculation" showing (i) the profit and loss of the Joint Account on a cash basis (ii) the Net Asset Value (...) of the Joint Account (...).
To the extent the Profit and Loss Calculation at the end of each quarter results in net cash profits (“Net Profits”), such Net Profits shall on a quarterly basis be subject to the following:
( a) [J] shall be entitled to thirty five (35) per cent and the Pension Fund for sixty five (65) per cent of the Net Profits for the first € 400K Net Profits (“Profit Share 1”). Above the amount of 400K Net Profits the split will range from sixty (60) until seventy five (75) per cent for [J] and forty (40) per cent until twenty five (25) per cent for the Pension Fund (“Profit Share 2”). The Profit Share shall be debited from the Joint Account and be paid to [J] into a designated account.
( b) Payment to [J] will immediately and unconditionally be executed the moment the cash will be submitted to the bank account and/or be at the disposal of the Company without any right of set off.
( c) Losses resulting from the Approved Activities whether in the future or in the past will be covered by the results of the accounting year in which the losses have occurred.”
Eiseres heeft noch de zogenoemde 'Profit and Loss Calculations', noch de berekeningen van de zogenoemde 'Profit Share 1' en 'Profit Share 2' opgemaakt dan wel desgevraagd overgelegd aan verweerder.
Op 1 januari 2012 heeft het bestuur van eiseres de 'Actuariële en bedrijfstechnische nota' (hierna: de ABTN) vastgesteld. Het doel van de ABTN is een beschrijving te geven van de werkwijze van eiseres en het door haar te voeren beleid. In de ABTN is tevens opgenomen dat het bestuur van eiseres vast dient te stellen het doel en de stijl van het beleggingsbeleid, de strategische beleggingsportefeuille, de bandbreedte waarbinnen [J] als vermogensbeheerder dient te opereren, het maximale risico dat op de beleggingsportefeuille mag worden gelopen alsmede de van toepassing zijnde benchmarks.
Eiseres licht de beleggingsactiviteiten in haar jaarrekening over 2010 als volgt toe:
“the investment policy will be maintained on both specialized securities finance and products of arbitration. (...) the Pensionfund prefers to use low-risk strategies like delta neutral arbitration strategies. The investments into deposit accounts will also be maintained.”
Eiseres heeft die activiteiten ook toegelicht aan DNB. In het zogenoemde 'Verslag mondelinge zienswijze 26 november 2012' wordt in dezen het volgende opgemerkt:
“De gelden worden via een specifieke strategie, die door deelnemers en[J] bepaald wordt, belegd. Derden profiteren niet van het rendement. (…) De heer [H] geeft aan dat de assetmanager belegt door middel van securities lending en arbitrage (...). Het pensioenfonds belegt in spreads, zegt de Stichting.
(…)
De Stichting merkt op dat de door DNB in haar voornemen gebezigde term 'dividend arbitrage' niet in het gesprek op 3 april is genoemd. Deze term klopt ook niet zegt de Stichting, want er is sprake van Delta 1 arbitrage. DNB geeft in het gesprek aan dat de term dividendarbitrage valt te herleiden naar hetgeen besproken op 3 april, waarbij[J] aangaf te arbitreren op verschillende verwachtingen onder beleggers over de hoogte van de dividenduitkering. De Stichting erkent dat dat zo besproken is.”
In een emailbericht van 18 oktober 2012 merkt [B] (een bestuurder van eiseres) het volgende op:
“Ik zie niet in hoe het uitbesteden van het vermogensbeheer aan [J] voor DNB aanleiding kan zijn om te stellen dat we niet aan de definitie van artikel 1 en 116 PW voldoen. De basis van de werkzaamheden is de pensioentoezegging door de werkgever en de beleggingen vinden plaats ten gunste van de deelnemers. Dat ook de vermogensbeheerder en de oorspronkelijke eigenaar van het aandeel meeprofiteren van de opbrengsten maakt dit volgens mij niet anders. De belegging geschiedt ten gunste van de deelnemer en van de winst gaat een gedeelte naar de vermogensbeheerder. De conclusie dat[X] optreedt als vermogensbeheerder of als verzekeraar is dus onjuist.
(...)
Bij 2.6 valt ineens de term dividend arbitrage. Deze is tijdens onze bespreking bij DNB niet gevallen en heeft DNB dus uit de activiteiten van [J] gehaald. Naar ik begrijp van jullie is dividend arbitrage geen verboden handeling en ik lees nergens in de PW dat we alleen zaken mogen doen met een vermogensbeheerder die belegt in gewenste beleggingen.”
Eiseres vermeldt in haar brief aan verweerder van 14 februari 2013 het volgende over het beleggingsbeleid en de activiteiten:
"De invulling van het beleggingsbeleid in casu financiële arbitrage wordt door het bestuur en de deelnemers van [X] bepaald en wordt uitgevoerd door een externe vermogensbeheerder. Een onderdeel van dit beleggingsbeleid is dat er posities aan beiden kanten van de balans staan vermeld die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Er is dus een directe samenhang tussen de posities aan de activazijde en de posities aan de passivazijde, waarbij de positie aan de passivazijde ter afdekking dient van het risico van de positie aan de activazijde. Het door de vermogensbeheerder van [X] gevoerde beleggingsbeleid bestaat uit het nastreven van het doel te profiteren van al dan niet tijdelijke prijsverschillen tussen de instrumenten van hetzelfde aandelen. Door gelijktijdig van een en hetzelfde aandeel zowel een kooppositie als een verkooppositie in te nemen hebben prijsstijgingen en prijsdalingen van het betreffende aandeel zo min mogelijk invloed heeft op het winstkarakter van de strategie om te profiteren van tijdelijke prijsverschillen tussen instrumenten van hetzelfde aandelen.”
In een schriftelijke reactie op door verweerder gestelde vragen over de 'Approved Activities' is namens eiseres bij brief van 9 november 2013 het volgende opgemerkt:
“De expertise van [J] is marktneutrale arbitrage. Die arbitrage bestaat uit drie varianten: de 'cash and carry arbitrage', de 'matched book conduit' en de `reversed cash and carry arbitrage'. Voor [X] valt alleen de 'cash and carry arbitrage' onder de 'approved activities’, aangezien de overige strategieën het meest passen in een handelshuis omgeving. 'Cash and carry' houdt in het beleggen in aandelen voor een middellange tot lange termijn, gecombineerd met een derivaat in de tegengestelde richting. Bij deze vorm van arbitrage wordt door middel van de combinatie van twee tegengestelde posities, de al dan niet aanwezige rentelasten en renteinkomsten, kostprijs van onder meer optiepremies, alsmede de op het aandeel vallende inkomsten zoals dividendinkomsten, de toekomstige `forward prijs' uitgerekend. Anders gezegd, op basis van de op het Black and Scholes model gebaseerde formule: Forward prijs = Spot Cash prijs onderliggend instrument + rente - toekomstige cash flows. En vanzelfsprekend: indien de `forward prijs’ hoger is dan de aanschafwaarde, slechts dan is er een mogelijkheid tot arbitrage.
In 2010 en 2011 bestonden uiteindelijk de geaccordeerde transacties alleen arbitrages gericht op België, Spanje en Tsjechië.”
De beleggingen van eiseres bestaan enkel uit een longpositie in aandelen met daartegenover een shortpositie in derivaten. Er is sprake van een volledig gedekte positie waarbij geen marktrisico wordt gelopen. In 2010 en 2011 koopt eiseres aandelen en verkoopt zij gelijktijdig de derivaten (callopties) met een uitoefenprijs van € 0,01. Ook koopt eiseres aandelen en sluit zij een zogenoemde 'Price Return Swap' af ter afdekking van het marktrisico. De tegenpartij bij de beleggingsactiviteiten is in het overgrote deel van de gevallen [Q].
In een aantal van de hiervoor bedoelde transacties, zijn de callopties aan [Q] verkocht op een tijdstip waarop het op de onderliggende aandelen te betalen dividend reeds was aangekondigd. Het gaat onder meer om de volgende gevallen:
Fonds Perspublicatie dividend Transactiedatum
[K] 2 maart 2010 april 2010
[L] 25 juni 2010 september 2010
[M] 11 maart 2010 mei 2010
Uit onderstaand overzicht blijkt dat de belangrijkste inkomstenbron van eiseres over de jaren 2010 tot en met 2012 is het bruto resultaat behaald met Belgische aandelen (zijnde het resultaat voor toerekening van de vermogensbeheervergoeding en de 'Profit Shares'):
Trade income eiseres (in €)
2010 2011
Totaal trade income 946.277 1.658.537
Trade income België 806.022 1.378.692
Percentage trade België 85% 83%
Het totale “trade income” is in 2012 verder gestegen.
De dividendbelasting die eiseres als vrijgesteld lichaam heeft geïncasseerd, is een veelvoud van het uiteindelijke netto resultaat. Ook blijkt dat het resultaat van eiseres op elke afzonderlijke ‘trade’ en in totaal op ongeveer 4% van het bruto dividend uitkomt:
ve
Dividend België (x € 1.000)
2010 2011 2012 Totaal
Dividend 19.582 32.269 54.875 106.726
Dividendbelasting 4.896 8.067 13.719 26.682
Bruto resultaat België 821 1.358 1.889 4.068
Resultaat % dividend 4,19% 4,21% 3,44% 3,81%
Netto resultaat[X] 721 575 927 2.223
In het volgende overzicht is de omvang van de beleggingsactiviteiten gedurende het boekjaar 2011 weergegeven:
Bedragen in € 2011
Aankopen aandelen 1.188.697.718
Verkopen aandelen 1.141.232.198
Aankopen derivaten 2.070.878.630
Verkopen derivaten 2.180.353.983
Over de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 is eiseres voor de door [J] verrichte beleggingsactiviteiten een vermogensbeheervergoeding rschuldigd op basis van de Vermogensbeheerovereenkomst. Over de periode vanaf 1 januari 2011 is er sprake van winstdeling, de zogenoemde 'Profit Share', tussen eiseres en [J] op basis van de Samenwerkingsovereenkomst. In zijn e-mail van 13 april 2011 aan medebestuurders [B] en[N] merkt bestuurder van eiseres [C] in dezen het volgende op:
“De hogere [O] vergoeding regelen we via een aanpassing van het [O]-contract. Dit zou geen probleem moeten zijn.”
Over het jaar 2010 brengt [J] aan eiseres een vermogensbeheervergoeding in rekening van € 175.687. Over de jaren 2011 en 2012 ontvangt [J] gelet op de overgelegde facturen als 'Profit Share' een bedrag van onderscheidenlijk € 1.124.978 en € 1.951.561 De daadwerkelijk gefactureerde vermogensbeheervergoeding over het jaar 2010 en de 'Profit Shares' over de jaren 2011 en 2012 wijken af van de bedragen genoemd in een door eiseres aan verweerder verstrekt overzicht betreffende de beleggingsactiviteiten:
Bedragen in € 2010 2011
Gefactureerd door [J] 175.687 1.124.978
Verstrekt overzicht door eiseres 225.214 1.083.359
Verschil -/-49.527 41.619
Uitgaande van het door eiseres verstrekte overzicht bedraagt de vermogensbeheersvergoeding respectievelijk ‘Profit Share’ als percentage van het in onderdeel 2.33 bedoelde “Totaal trade income” 23,8% (2010) respectievelijk 65,3% (2011). Ook voor het jaar 2012 is dit percentage ten opzichte van het jaar 2010 minimaal verdubbeld.
De commerciële balans van eiseres per 31 december 2010 is als volgt (bedragen in €):
|
Equity |
103.852.714 |
Other reserves |
18.812 |
|
Derivatives |
1.215.509 |
Technical provision for pension |
1.202.033 |
|
Other receivables |
654.813 |
Other liabilities, accruals and deferred income |
105.579.432 |
|
Cash and cash equivalents |
1.077.241 |
||
|
Total assets |
106.800.277 |
Total liabilities |
106.800.277 |
De post 'Other liabilities, accruals and deferred income' is als volgt te specificeren:
Debts to banks 18.637.598
Options 86.876.910
Payable auditor's fee 8.500
Amounts due from related parties 49.577
Other 6.847
Totaal 105.579.432
De commerciële balans van eiseres per 31 december 2011 is als volgt (bedragen in €):
|
Equity |
35.399.969 |
Other reserves |
28.265 |
|
Derivatives |
0 |
Technical provision for pension |
1.945.909 |
|
Other receivables |
819.560 |
Other liabilities, accruals and deferred income |
36.376.654 |
|
Cash and cash equivalents |
2.131.299 |
||
|
Total assets |
38.350.828 |
Total liabilities |
38.350.828 |
De post 'Other liabilities, accruals and deferred income' is als volgt te specificeren:
Debts to banks 652.557
Options 35.372.975
Payable auditor's fee 10.115
Other 341.007
Totaal 36.376.654
De financiering van de longposities in aandelen door eiseres geschiedt hetzij door de verkoop van derivaten, hetzij door middel van een lening van [Q]. Op de eerste manier dienen de derivaten die een uitoefenprijs van € 0,01 hebben tevens als afdekkingsinstrument en garanderen zij de verkoop van de gekochte aandelen. Op de tweede manier worden de gekochte aandelen afgedekt door een zogenoemde 'Price return swap'. De tweede manier van financieren loopt gedurende het jaar 2010 op tot bijna € 400 miljoen in oktober. In mei 2012 is er nog sprake van een dergelijke financiering van bijna € 140 miljoen.
3 Geschil en standpunten van partijen
In geschil is het antwoord op de vraag of eiseres op grond van artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2010 en 2011; hierna: de Wet) in verbinding met artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 (tekst 2010 en 2011; hierna: het Besluit), is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. Eiseres beantwoordt deze vraag in bevestigende en verweerder in ontkennende zin.
Eiseres verzoekt de rechtbank voorts om een dwangsom vast te stellen die verweerder verschuldigd is als gevolg van het feit dat hij niet tijdig heeft beslist op de door eiseres ingediende bezwaarschriften tegen de voorlopige aanslagen. Ten slotte verzoekt eiseres de rechtbank om verweerder te veroordelen tot vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten en de door eiseres geleden schade.
Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en van de (voorlopige) aanslag(en), alsmede tot vaststelling van de hiervoor bedoelde dwangsom en veroordeling van verweerder tot vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten en de door eiseres geleden schade.
Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen, zij het dat hij zich wat betreft de dwangsom refereert aan het oordeel van de rechtbank.