Gerechtshof Amsterdam, 18-06-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3142, 14/00567, 14/00568 en 14/00569

“2.1. Eiseres is opgericht op 18 november 2008. In de zogenoemde “Opgaaf Startende rechtspersoon” vermeldt zij dat zij een pensioenlichaam is en dat zij niet is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting. Voorts vermeldt zij dat zij geen onderneming drijft en dat zij haar activiteiten verricht voor een opdrachtgever.

“Het pensioenfonds stelt zich ten doel het uitvoeren van toezeggingen van de werkgever aan de werknemers of gewezen werknemers en hun nagelaten betrekkingen ter zake van pensioenen, zoals vastgelegd in het pensioenreglement.”

“De beleggingen zullen worden uitbesteed aan een externe vermogensbeheerder die de gelden zal beleggen in het belang van de aanspraakgerechtigden.”

“Aan een eventueel batig liquidatiesaldo zal een bestemming worden gegeven, zoveel mogelijk overeenkomend met het doel van het pensioenfonds. Indien dit niet mogelijk blijkt, zal het bestuur bepalen welke bestemming aan het saldo wordt gegeven. Indien het liquidatiesaldo negatief is zullen de pensioenrechten en/of aanspraken worden verminderd.”

“Onder pensioengrondslag wordt voor dit reglement verstaan het totale bruto jaarsalaris van het voorafgaande kalenderjaar minus het vaste jaarsalaris van het voorafgaande kalenderjaar.

Onder het totale bruto jaarsalaris wordt voor de vaststelling van de pensioengrondslag verstaan het vaste bruto jaarsalaris inclusief de aan de deelnemer toegekende winstafhankelijke bonus.”

De pensioenregeling ziet uitsluitend op het variabele deel van het salaris van de deelnemende werknemers, zijnde de winstafhankelijke bonus. Over het vaste deel van het salaris bouwen de deelnemende werknemers elders pensioen op.

“(a) Met ingang van de datum van deze Overeenkomst, en gedurende een termijn van 5 jaar, eindigend op 31 december 2014, (…) stelt het Pensioenfonds hierbij de Vermogensbeheerder aan tot het verrichten van diensten op het gebied van vermogensbeheer met betrekking tot de (hieronder) nader omschreven Account van het Pensioenfonds (...)

(b) De "Account" zal bestaan uit alle contanten, effecten, waardepapieren en andere activa (...) (i) dat het Pensioenfonds van tijd tot tijd onder het toezicht van de Vermogensbeheerder via (A) rechtstreekse beleggingen in accounts die door de Vermogensbeheerder ten behoeve van het Pensioenfonds worden beheerd of (ii) die deel van de Account van het Pensioenfonds worden als gevolg van transacties daarmee, samen met dividenden, renten of andere uitbetalingen daarop en de opbrengst van vervreemdingen daarvan.

(c) Het Pensioenfonds heeft het recht (i) om op elk moment op iedere werkdag bijboekingen op de Account te verrichten en (ii) om op elk moment op iedere werkdag afboekingen van de Account te verrichten, na kennisgeving aan de Vermogensbeheerder.

(d) Alle beleggingsactiviteiten onder deze Overeenkomst zullen worden uitgevoerd door het Pensioenfonds zelf of door een of meer van haar werknemers die aan de Account zijn toegewezen, onder toezicht van de Vermogensbeheerder.”

“Het is de Vermogensbeheerder zonder de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van het Pensioenfonds niet toegestaan om (i) zijn beleggingsprogramma, zoals dat is neergelegd in zijn goedgekeurde producten als gedefinieerd in een afzonderlijk voorstel dat door de vermogens-beheerder is opgesteld en door het pensioenfonds is goedgekeurd, te wijzigen, aan te passen of anderszins te veranderen, of (ii) rechtstreeks beleggingen te verrichten voor de Account buiten de grenzen van de beleggingsrichtlijnen neergelegd in Bijlage A.”

“laag-risico, delta-neutrale arbitragestrategieën, zoals ADR/ORD arbitrage, conversies/reversals, Index arbitrage, cash versus SSF, enzovoorts enzovoorts. Deze posities zijn posities met een uiterst laag risico. Alle handel kan op of buiten de beurzen plaatsvinden.”

“(b) "Netto Nieuwe Winsten" is het (eventueel) verschuldigde bedrag waarmee de "Netto Vermogenswaarde" van de Account vanaf een datum vaststelling prestatie-gerelateerde vergoeding de hoogste Netto Vermogenswaarde vanaf de meest recente vorige datum vaststelling prestatie-gerelateerde vergoeding overschrijdt (...)"

(c) De "Netto Vermogenswaarde" is gelijk aan de waarde van de te Beleggen Activa van de Account minus de relevante en gerelateerde passiva van de Account, per de laatste werkdag van de maand (...). De Netto Vermogenswaarde wordt berekend overeenkomst het bepaalde in Artikel 7 van deze Overeenkomst.”

“De Netto Vermogenswaarde van de Account wordt door de Vermogensbeheerder berekend op de laatste werkdag van elke maand en op andere tijdstippen die het Pensioenfonds kan bepalen (…). Alle vaststellingen van de Netto Vermogenswaarde zijn onderworpen aan vaststelling, herziening, goedkeuring en wijziging door het Pensioenfonds. (...)”

Eiseres heeft de berekeningen van de 'Netto Vermogenswaarde' ondanks een daartoe strekkend verzoek niet overgelegd aan verweerder.

“(i) het bedrag van de prestatie-gerelateerde vergoeding; (ii) de waarde van de vermogens-bestanddelen waarop de prestatie-gerelateerde vergoeding is gebaseerd; en (iii) de specifieke wijze waarop de prestatie-gerelateerde vergoeding is berekend.”

De door [A bv] aan eiseres uitgereikte factuur over het jaar 2010 voldoet niet aan deze vereisten.

“Gebaseerd op de rekeninginformatie (...) met betrekking tot de Account (...), verstrekt de Vermogensbeheerder aan het einde van elke maand aan het Pensioenfonds een “Verklaring omtrent Inkomen en Positie” waarop de gezamenlijke marktwaarde staat vermeld van het geheel van de te Beleggen Activa en de fondsen in de Account (...).”

“1. Het pensioenfonds zal de ten name van een deelnemer ingelegde pensioenpremie beleggen op basis van de keuze die de deelnemer hierover heeft gemaakt. Het pensioenfonds heeft hierbij enkel een adviserende functie conform artikel 52 van de Pensioenwet.

2. De deelnemer zal bij aanvang van de deelname de keuze voor de belegging aan het pensioenfonds kenbaar maken.

3. De deelnemer kan zijn keuze jaarlijks wijzigen. Hij informeert het pensioenfonds voor 1 januari over zijn gewijzigde keuze.

4. De deelnemer kan kiezen uit de beleggingsstrategie van de vermogensbeheerder, [A bv] , een belegging voor 100% in vastrentende waarden of een belegging op een depositorekening. Combinaties zijn ook mogelijk.”

“3.1 This cooperation between the Parties is to be referred to as the "Joint Account".

De ‘Approved Activities’ zijn op grond van artikel 2 van de Samenwerkingsovereenkomst “[a]ll activities, as described by [Stichting X] , either verbally or in writing, from time to time, as approved by both Parties”. De ‘Approved Activities’ zijn niet schriftelijk vastgelegd.

“4.6 It is intended and agreed that this Agreement constitutes a real and true profits share agreement regarding the Approved Activities and that, except as otherwise provided herein, [Stichting X] shall not have authority to act for, represent or bind in any way the Pension Fund”

“7.1 [Stichting X] shall provide the Pension Fund within fourteen (...) days after the end of each quarter with a "Profit and Loss Calculation" showing (i) the profit and loss of the Joint Account on a cash basis (ii) the Net Asset Value (...) of the Joint Account (...).

To the extent the Profit and Loss Calculation at the end of each quarter results in net cash profits (“Net Profits”), such Net Profits shall on a quarterly basis be subject to the following:

(a) [Stichting X] shall be entitled to thirty five (35) per cent and the Pension Fund for sixty five (65) per cent of the Net Profits for the first € 400K Net Profits (“Profit Share 1”). Above the amount of 400K Net Profits the split will range from sixty (60) until seventy five (75) per cent for [Stichting X] and forty (40) per cent until twenty five (25) per cent for the Pension Fund (“Profit Share 2”). The Profit Share shall be debited from the Joint Account and be paid to [Stichting X] into a designated account.

(b) Payment to [Stichting X] will immediately and unconditionally be executed the moment the cash will be submitted to the bank account and/or be at the disposal of the Company without any right of set off.

(c) Losses resulting from the Approved Activities whether in the future or in the past will be covered by the results of the accounting year in which the losses have occurred.”

“the investment policy will be maintained on both specialized securities finance and products of arbitration. (...) the Pensionfund prefers to use low-risk strategies like delta neutral arbitration strategies. The investments into deposit accounts will also be maintained.”

“De gelden worden via een specifieke strategie, die door deelnemers en [A bv] bepaald wordt, belegd. Derden profiteren niet van het rendement. (…) De heer [M] geeft aan dat de assetmanager belegt door middel van securities lending en arbitrage (...). Het pensioen-fonds belegt in spreads, zegt de Stichting.

(…)

De Stichting merkt op dat de door DNB in haar voornemen gebezigde term 'dividend arbitrage' niet in het gesprek op 3 april is genoemd. Deze term klopt ook niet zegt de Stichting, want er is sprake van Delta 1 arbitrage. DNB geeft in het gesprek aan dat de term dividendarbitrage valt te herleiden naar hetgeen besproken op 3 april, waarbij [A bv] aangaf te arbitreren op verschillende verwachtingen onder beleggers over de hoogte van de dividend-uitkering. De Stichting erkent dat dat zo besproken is.”

“Ik zie niet in hoe het uitbesteden van het vermogensbeheer aan [A bv] voor DNB aanleiding kan zijn om te stellen dat we niet aan de definitie van artikel 1 en 116 PW voldoen. De basis van de werkzaamheden is de pensioentoezegging door de werkgever en de beleggingen vinden plaats ten gunste van de deelnemers. Dat ook de vermogensbeheerder en de oorspronkelijke eigenaar van het aandeel meeprofiteren van de opbrengsten maakt dit volgens mij niet anders. De belegging geschiedt ten gunste van de deelnemer en van de winst gaat een gedeelte naar de vermogensbeheerder. De conclusie dat [Stichting X] optreedt als vermogensbeheerder of als verzekeraar is dus onjuist.

(...)

Bij 2.6 valt ineens de term dividend arbitrage. Deze is tijdens onze bespreking bij DNB niet gevallen en heeft DNB dus uit de activiteiten van [A bv] gehaald. Naar ik begrijp van jullie is dividend arbitrage geen verboden handeling en ik lees nergens in de PW dat we alleen zaken mogen doen met een vermogensbeheerder die belegt in gewenste beleggingen.”

“De invulling van het beleggingsbeleid in casu financiële arbitrage wordt door het bestuur en de deelnemers van [Stichting X] bepaald en wordt uitgevoerd door een externe vermogensbeheerder. Een onderdeel van dit beleggingsbeleid is dat er posities aan beiden kanten van de balans staan vermeld die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Er is dus een directe samenhang tussen de posities aan de activazijde en de posities aan de passivazijde, waarbij de positie aan de passivazijde ter afdekking dient van het risico van de positie aan de activazijde. Het door de vermogensbeheerder van [Stichting X] gevoerde beleggingsbeleid bestaat uit het nastreven van het doel te profiteren van al dan niet tijdelijke prijsverschillen tussen de instrumenten van hetzelfde aandelen. Door gelijktijdig van een en hetzelfde aandeel zowel een kooppositie als een verkooppositie in te nemen hebben prijsstijgingen en prijsdalingen van het betreffende aandeel zo min mogelijk invloed heeft op het winstkarakter van de strategie om te profiteren van tijdelijke prijsverschillen tussen instrumenten van hetzelfde aandelen.”

“De expertise van [A bv] is marktneutrale arbitrage. Die arbitrage bestaat uit drie varianten: de ‘cash and carry arbitrage’, de ‘matched book conduit’ en de ‘reversed cash and carry arbitrage’. Voor [Stichting X] valt alleen de ‘cash and carry arbitrage’ onder de ‘approved activities’, aangezien de overige strategieën het meest passen in een handelshuis omgeving. ‘Cash and carry’ houdt in het beleggen in aandelen voor een middellange tot lange termijn, gecombineerd met een derivaat in de tegengestelde richting. Bij deze vorm van arbitrage wordt door middel van de combinatie van twee tegengestelde posities, de al dan niet aanwezige rentelasten en rente-inkomsten, kostprijs van onder meer optiepremies, alsmede de op het aandeel vallende inkomsten zoals dividendinkomsten, de toekomstige ‘forward prijs’ uitgerekend. Anders gezegd, op basis van de op het Black and Scholes model gebaseerde formule: Forward prijs = Spot Cash prijs onderliggend instrument + rente - toekomstige cash flows. En vanzelfsprekend: indien de ‘forward prijs’ hoger is dan de aanschafwaarde, slechts dan is er een mogelijkheid tot arbitrage.

In 2010 en 2011 bestonden uiteindelijk de geaccordeerde transacties alleen arbitrages gericht op België, Spanje en Tsjechië.”

Fonds Perspublicatie dividend Transactiedatum

[C] 2 maart 2010 april 2010

[D] 25 juni 2010 september 2010

[E] 11 maart 2010 mei 2010

Het totale “trade income” is in 2012 verder gestegen.

De dividendbelasting die eiseres als vrijgesteld lichaam heeft geïncasseerd, is een veelvoud van het uiteindelijke netto resultaat. Ook blijkt dat het resultaat van eiseres op elke afzonderlijke ‘trade’ en in totaal op ongeveer 4% van het bruto dividend uitkomt:

(…)

“De hogere [A bv] vergoeding regelen we via een aanpassing van het [A bv] -contract. Dit zou geen probleem moeten zijn.”

Uitgaande van het door eiseres verstrekte overzicht bedraagt de vermogensbeheersvergoeding respectievelijk ‘Profit Share’ als percentage van het in onderdeel 2.33 bedoelde “Totaal trade income” 23,8% (2010) respectievelijk 65,3% (2011). Ook voor het jaar 2012 is dit percentage ten opzichte van het jaar 2010 minimaal verdubbeld.

De post ‘Other liabilities, accruals and deferred income’ is als volgt te specificeren:

De post ‘Other liabilities, accruals and deferred income’ is als volgt te specificeren:

Beleggingsbeleid en uitbesteding van het beheer van het vermogen

(…)

“Zoals [belanghebbende] zelf in haar beroepsgronden benadrukt, stond een groot deel, zo niet het merendeel, van het pensioenvermogen (…) op een depositorekening en had dit vermogen aldus niets met de dividendarbitrage te maken. De dividendarbitrage werd, naar evenmin [is] weersproken, gefinancierd met op naam van [belanghebbende] geleend geld of de verkoop van derivaten. De omvang van dit vermogen overschreed de omvang van de ingelegde pensioenpremies vele malen, soms tot wel 800 keer. De stelling van [belanghebbende] dat haar ‘long’ en ‘short’ posities elkaar nivelleerden tot nihil en dat de effectieve belegging hierdoor was beperkt tot de ingelegde premies, maakt dit, wat daarvan ook zij, niet anders. Feit blijft dat met een omvangrijke hoeveelheid vreemd vermogen beleggingsactiviteiten werden verricht waarvoor de eigen premiereserve volstrekt ontoereikend was (…).Met DNB is de rechtbank van oordeel dat [belanghebbende] zich met deze beleggingsstrategie niet als pensioenfonds, maar als ondernemer gedroeg en dat dus sprake was van nevenactiviteiten. Met haar stelling dat, ondanks de gelden die naar [ [A bv] ] (…) gingen, de aanwas van het pensioenvermogen bovengemiddeld was, gaat [belanghebbende] eraan voorbij dat het risico van de beleggingsstrategie, waarbij niet alleen kan worden gedacht aan weigering van de teruggave van dividendbelasting maar ook aan terugvordering van al uitgekeerde bedragen, geheel lag bij de pensioendeelnemers, die bij het openbaren van dit risico hun volledige aanspraken op pensioen konden, en bij terugvordering in de toekomst ook thans nog kunnen, verliezen.”

“For the years 2010, 2011 and 2012, [belanghebbende] & [ [A bv] ] has executed against [ [J Ltd] ] 40 trades in which [belanghebbende] & [ [A bv] ] bought Belgian shares (across 15 names) and Austrian shares (across 7 names) from [J Ltd] with a total notional value equal to approximately €3 billion. In each of these transactions [J Ltd] was the counterparty to [belanghebbende] & [ [A bv] ]. (…) As broker, [J Ltd] only enters into transactions as a result of a client order. To facilitate the sale of the stock to [belanghebbende] & [ [A bv] ], [J Ltd] covered these positions by buying the necessary stock in the open market. For 37 of these trades we can confirm that [F Plc] was not the counterpart of [J Ltd] , with whom it executed the purchase of these equities to cover the sale to [belanghebbende] & [ [A bv] ]; (…) The remaining 3 trades were equal to a notional amount of approximately € 200 million.”

“U vraagt mij of het werk van belanghebbende niet hetzelfde is als het werk van [A bv] wat betreft de dividendarbitrage, en of de deelnemers dus in hun dagelijkse werk niet ook daarmee te maken hadden. Dat klopt. Dit werk is altijd voor eigen rekening en risico van [A bv] gedaan of voor gelieerde partijen, en niet voor derden.

(…)

Fiscaliteit is een factor die altijd meegenomen wordt door degene die aan arbitrage doet. [I Ltd] is gevraagd om een positieve verklaring wie partij was bij de transacties, maar zo’n verklaring kon niet afgegeven worden. Een broker brengt partijen bij elkaar, maar geeft geen openheid over die partijen. [I Ltd] heeft wel gezegd een negatieve verklaring te kunnen geven; dat heeft zij ook gedaan. Bij 3 transacties kon [I Ltd] ook geen negatieve verklaring afgeven, maar daarmee is niet gezegd dat [F Plc] de verkopende partij was. Ik begrijp dat dit betekent dat [I Ltd] niet met zekerheid kon zeggen wie wel de verkopende partij was en daarom ook niet kon verklaren dat dit niet [F Plc] was. We weten het gewoon niet.

Op uw vraag of andere pensioenfondsen dit soort vermogensbeheer doen, antwoord ik dat ik lang bij [bank] heb gewerkt. Het pensioenfonds van [N] was een klant van [bank] . Voor dat fonds zijn twee grote arbitrageactiviteiten opgezet. Ik doel op de prijsarbitrage die ik bij [bank] deed in het kader van de paraplufondsen [paraplufonds 1] en [paraplufonds 2] . (…) Het pensioenfonds van DNB maakt voor zijn vermogensbeheer gebruik van [L] die adverteert met een ‘yield enhancement product’. Ik ben echter sinds 2005 niet meer betrokken bij grote pensioenfondsen. Ik weet wel dat er in Canada een groot pensioenfonds is dat activiteiten op dit gebied ontplooit. Ik doe geen zaken met pensioenfondsen buiten mijn groep.”