Rechtbank Noord-Holland, 23-10-2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9159, AWB - 14 _ 1692

6. Tussen partijen is in geschil of de door eiseres geleden valutaverliezen op de initiële investering in en de waardeaangroei van de aandelen [B BEDRIJF] in mindering kunnen worden gebracht op het belastbaar bedrag voor de vennootschapsbelasting 2009.

7. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het niet in aftrek toelaten van het valutaverlies in strijd is met de vrijheid van vestiging zoals neergelegd in artikel 49 van het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (VWEU). Zij verwijst daarbij naar de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 28 februari 2008, Deutsche Shell, C-293/06, ECLI:EU:C:2008:129 (hierna: Deutsche Shell) en van 2 september 2015, Groupe Steria SCA, C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524 (hierna: Groupe Steria).

8. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, tot vaststelling van het belastbaar bedrag over 2009 op primair € 249.930.570 negatief (en subsidiair € 158.930.570 negatief), tot vaststelling van het verlies over 2009 op primair € 249.930.570 (en subsidiair € 158.930.570 negatief) en tot vernietiging van de verliesverrekening.

9. Verweerder concludeert (primair) tot ongegrondverklaring van het beroep.

10. Op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) blijven bij het bepalen van de winst buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, ongeacht de vestigingsplaats van de deelneming. Onder de voordelen als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb 1969 vallen mede valutaresultaten (HR 9 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AW9415, BNB 1982/230).

11. Het HvJ EU oordeelde in zijn arrest van 10 juni 2015, X AB, C 686/13, ECLI:EU:C:2015:375 (hierna: X AB), het volgende:

26 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een belastingregeling van een lidstaat volgens welke meerwaarden op voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen van vennootschapsbelasting zijn vrijgesteld en als logische keerzijde waardeverliezen op dergelijke aandelen niet aftrekbaar zijn, ook al zijn de waardeverliezen het gevolg van een wisselkoersverlies.

27 Ingevolge artikel 49 VWEU moeten de beperkingen van de vrijheid van vestiging worden opgeheven. De bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging strekken naar de letter weliswaar tot garantie dat de nationale behandeling wordt toegepast, maar verzetten zich dus ook ertegen dat de lidstaat van oorsprong de vestiging van een van zijn staatsburgers of van een naar zijn nationaal recht opgerichte vennootschap in een andere lidstaat bemoeilijkt (...).

28 Ook moeten volgens vaste rechtspraak alle maatregelen die de uitoefening van deze vrijheid verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als beperkingen ervan worden beschouwd (....).

29 Het Hof oordeelde dat sprake kan zijn van dergelijke beperkende gevolgen met name wanneer een vennootschap wegens een belastingregeling ervan kan worden afgehouden, in andere lidstaten afhankelijke entiteiten, zoals een vaste inrichting, op te richten of via dergelijke entiteiten haar activiteiten uit te oefenen (...).

30 Dienaangaande zij opgemerkt dat ingevolge de Zweedse belastingwetgeving in het hoofdgeding de kapitaalwinsten op de overdracht van „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” in de zin van de [wet nr. 1229 van 1999 betreffende de inkomstenbelastingen] in beginsel niet worden opgenomen in de belastbare grondslag in de vennootschapsbelasting. Symmetrisch voorziet deze wetgeving in geen enkele aftrek van de waardeverliezen op dergelijke verrichtingen ongeacht of de vennootschappen waarvan de „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” worden overgedragen, al dan niet in Zweden zijn gevestigd.

31 Uit een wisselkoersverlies voortvloeiende waardeverliezen op de overdracht van „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” zijn bijgevolg niet aftrekbaar, zowel ingeval – zoals in het hoofdgeding – de aandelen worden aangehouden in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap als ingeval de aandelen worden aangehouden in een in Zweden gevestigde vennootschap, ongeacht of het kapitaal van de laatstbedoelde vennootschap in Zweedse kronen of in een andere naar nationaal recht aanvaarde valuta is uitgedrukt.

32 Anders dan verzoekster in het hoofdgeding stelt, worden de investeringen in „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Zweden, wat de niet-aftrekbaarheid van een wisselkoersverlies betreft, dus niet nadeliger behandeld dan soortgelijke investeringen in Zweden.

33 Ook al zou deze niet-aftrekbaarheid een vennootschap die heeft geïnvesteerd in „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” in een op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigde vennootschap, kunnen benadelen wegens het wisselkoersrisico, wanneer zoals in het hoofdgeding wordt geïnvesteerd in effecten in een andere valuta dan die van de lidstaat van ontvangst, uit de fiscale bevoegdheid van de lidstaten vloeit bovendien voort dat de vrijheid voor de vennootschappen om te kiezen tussen verschillende lidstaten van vestiging geenszins inhoudt dat deze lidstaten verplicht zijn, hun belastingregeling af te stemmen op die van andere lidstaten, teneinde te waarborgen dat een vennootschap die heeft gekozen voor vestiging in een lidstaat, op nationaal niveau op dezelfde wijze wordt belast als een vennootschap die ervoor heeft gekozen zich te vestigen in een andere lidstaat, aangezien deze keuze naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig voor deze vennootschap kan uitvallen (...).

34 Op dezelfde wijze kunnen de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging in de huidige stand van het Unierecht inzake directe belastingen niet aldus worden uitgelegd dat zij de lidstaten verplichten hun eigen belastingregeling aan te passen om rekening te houden met eventuele wisselkoersrisico’s voor de vennootschappen wegens het voortbestaan van verschillende valuta’s op het grondgebied van de Unie zonder vaste wisselkoers of van nationale wetgevingen die zoals in hoofdgeding aanvaarden dat het kapitaal van vennootschappen in een valuta van een derde land wordt uitgedrukt.

35 Bijgevolg kan een nationale wetgeving als in het hoofdgeding de vrijheid van vestiging niet beperken.

36 De overwegingen in het door X AB aangevoerde arrest Deutsche Shell (C 293/06, EU:C:2008:129) laten deze conclusie onverlet.

37 In dat arrest verklaarde het Hof voor recht dat de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging zich ertegen verzetten dat een lidstaat een wisselkoersverlies dat een vennootschap met statutaire zetel op het grondgebied van deze lidstaat lijdt bij de repatriëring van het dotatiekapitaal dat zij heeft verschaft aan haar in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting, uitsluit bij de vaststelling van de nationale belastbare grondslag.

38 Het Hof kwam evenwel tot deze conclusie in een andere juridische context dan die welke voortvloeit uit de toepassing van de nationale wetgeving in het hoofdgeding. Zoals de verwijzende rechter opmerkt, werden volgens de nationale wetgeving in de zaak die leidde tot het arrest Deutsche Shell (C 293/06, EU:C:2008:129), wisselkoerswinsten namelijk in de regel belast en waren wisselkoersverliezen als logische keerzijde aftrekbaar behoudens andersluidende bepaling in een dubbelbelastingverdrag.

39 Dat is in het hoofdgeding niet het geval, aangezien ingevolge de Zweedse belastingwetgeving, zoals is aangegeven in punt 30 van het onderhavige arrest, in beginsel geen rekening wordt gehouden met de resultaten van de kapitaalverrichtingen betreffende „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen”, waarvoor het Koninkrijk Zweden als algemene regeling heeft gekozen zijn fiscale bevoegdheid niet uit te oefenen.

40 Derhalve kan uit de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging niet worden afgeleid dat deze lidstaat zijn fiscale bevoegdheid – overigens asymmetrisch – zou moeten uitoefenen om verliezen aftrekbaar te maken bij verrichtingen waarvan de resultaten, indien zij positief waren, hoe dan ook niet zouden worden belast.

41 Mitsdien dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een belastingregeling van een lidstaat volgens welke meerwaarden op voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen in beginsel van vennootschapsbelasting zijn vrijgesteld en als logische keerzijde waardeverliezen op deze deelnemingen niet aftrekbaar zijn, ook al zijn deze waardeverliezen het gevolg van een wisselkoersverlies.”

12. Het HvJ EU oordeelde in zijn arrest Groupe Steria, het volgende:

26 Volgens het Hof is de uitsluiting van niet-ingezeten vennootschappen uit een dergelijke regeling immers gerechtvaardigd uit hoofde van de noodzaak om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. Aangezien de moedermaatschappij vrijelijk kan beslissen om met haar dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen en van het ene op het andere jaar even vrijelijk kan beslissen om die fiscale eenheid op te heffen, zou zij met de mogelijkheid om een niet-ingezeten dochteronderneming in de fiscale eenheid op te nemen, de vrijheid hebben om te kiezen welke belastingregeling op de verliezen van deze dochteronderneming van toepassing is en waar deze verliezen worden verrekend (arrest X Holding, C‑337/08, EU:C:2010:89, punten 31‑33).

27 Uit het arrest X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89) kan evenwel niet worden afgeleid dat elk verschil in behandeling tussen vennootschappen die tot een fiscaal geïntegreerde groep behoren en vennootschappen die niet tot een dergelijke groep behoren, verenigbaar is met artikel 49 VWEU. In dat arrest heeft het Hof de voorwaarde van ingezetenschap namelijk alleen beoordeeld als toegangsvoorwaarde voor een fiscale-integratieregeling en heeft het geoordeeld dat die voorwaarde gerechtvaardigd was omdat een dergelijke regeling het mogelijk maakt om binnen de fiscaal geïntegreerde groep verliezen over te dragen.

28 Aangaande de andere belastingvoordelen dan de overdracht van verliezen binnen de fiscaal geïntegreerde groep moet bijgevolg – zoals de advocaat-generaal in punt 34 van haar conclusie heeft opgemerkt – een afzonderlijke beoordeling worden verricht van de vraag of een lidstaat die voordelen kan voorbehouden aan vennootschappen die deel uitmaken van een fiscaal geïntegreerde groep en die voordelen dus kan uitsluiten in grensoverschrijdende situaties.”

13. Gezien het arrest X AB is de rechtbank van oordeel dat het niet in aftrek toelaten van het behaalde valutaverlies niet in strijd is met de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 van het VWEU. Daarbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

14. De rechtbank stelt vast dat gegeven het aandelenbezit in [B BEDRIJF] , eiseres een beslissende invloed heeft op de besluiten en activiteiten van [B BEDRIJF] zodat de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 van het VWEU van toepassing is (HvJ EU 13 november 2014, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-35/11, ECLI:EU:C:2012:707, punt 91 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Artikel 49 van het VWEU verzet zich tegen een belastingregeling die ertoe leidt dat een vennootschap ervan kan worden afgehouden via een dochtermaatschappij activiteiten uit te oefenen in een andere lidstaat (X AB, punt 29).

15. Eiseres verwijst naar het arrest Deutsche Shell. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het recentere arrest X AB (vgl. X AB, punten 30 tot en met 32) echter dat het niet in aftrek toestaan van de onderhavige valutaverliezen niet in strijd is met de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 van het VWEU. Dit aangezien de in artikel 13 van de Wet Vpb 1969 vervatte regeling in geen enkele aftrek van valutaverliezen voorziet, ongeacht de vestigingsplaats van de vennootschap waarin een deelneming wordt gehouden. Investeringen in deelnemingen die worden gehouden in een andere lidstaat worden, wat de niet-aftrekbaarheid van een wisselkoersverlies betreft, immers niet nadeliger behandeld dan soortgelijke investeringen in Nederland.

16. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar betoog dat de liquidatieverliesregeling van artikel 13d van de Wet Vpb 1969 meebrengt dat het Nederlandse regime dusdanig afwijkend is van het Zweedse regime dat aan de orde is in het arrest X AB, dat dit arrest niet van belang zou zijn in de onderhavige zaak. Net zoals het beoordeelde Zweedse systeem is de regeling van artikel 13 van de Wet Vpb 1969 volledig symmetrisch. Dat de wetgever in artikel 13d van de Wet Vpb 1969 heeft voorzien in een liquidatieverliesregeling, op grond waarvan verliezen uit hoofde van een deelneming in aftrek zijn toegestaan, doet hieraan niet af. Artikel 13d van de Wet Vpb 1969 zelf is weliswaar asymmetrisch in die zin dat alleen liquidatieverliezen de belastbare winst raken, maar deze regeling betreft een tegemoetkoming en geldt alleen voor gevallen (zoals hier niet aan de orde) waarbij sprake is van een liquidatie van een deelneming.

17. Ook de introductie in 2011 van artikel 28d van de Wet Vpb 1969 leidt er naar het oordeel van de rechtbank niet toe dat de regeling van artikel 13 van de Wet Vpb 1969 niet (meer) als symmetrisch in de zin van het arrest X AB heeft te gelden. Nog daargelaten dat artikel 28d van de Wet Vpb 1969 in het van belang zijnde jaar nog niet was ingevoerd, zou toepassing van het artikel met zich brengen dat zowel winsten als verliezen uit hoofde van een deelneming, ongeacht de vestigingsplaats, tot de belastbare winst moeten worden gerekend. Ook artikel 28d van de Wet Vpb 1969 leidt derhalve tot een symmetrische behandeling van resultaten.

18. Daarnaast ziet de rechtbank niet in dat het arrest Groupe Steria meebrengt dat het niet in aftrek toestaan van de valutaverliezen in strijd is met artikel 49 van het VWEU, zoals eiseres betoogt. Dat [B BEDRIJF] als een niet in Nederland gevestigde vennootschap niet met eiseres kan worden gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting, levert eiseres ten aanzien van de mogelijkheid tot aftrek van de op de aandelen in [B BEDRIJF] geleden valutaverliezen geen nadeel op in vergelijking met de situatie waarin een fiscale eenheid wel mogelijk is. Nog afgezien van het feit dat in Nederland gevestigde vennootschappen met verschillende functionele valuta niet in een fiscale eenheid kunnen worden gevoegd, geldt dat door de werking van de fiscale eenheid valutaverliezen op de aandelen in een gevoegde dochtermaatschappij niet (langer) tot uitdrukking komen in het resultaat van de moedermaatschappij. Er is dan ook in zoverre geen sprake van belastingvoordelen voortvloeiende uit het regime van de fiscale eenheid die een nadere beoordeling eisen (vgl. Groupe Steria, punt 28).

19. Eiseres merkt terecht op dat het regime van de fiscale eenheid meebrengt dat valutaverliezen van de gevoegde dochtermaatschappij zelf in aanmerking worden genomen bij het bepalen van het resultaat van de moedermaatschappij. In zoverre kan inderdaad worden gesteld dat sprake is van een verschil in behandeling van binnenlandse en buitenlandse deelnemingen. In casu is echter sprake van valutaverliezen geleden door de aandeelhouder, zodat de door eiseres gemaakte vergelijking niet relevant is voor de onderhavige zaak. Overigens is naar het oordeel van de rechtbank het genoemde verschil in behandeling van binnenlandse en buitenlandse deelnemingen gerechtvaardigd, omdat anders de moedermaatschappij de vrijheid zou hebben om te kiezen welke belastingregeling op de (valuta)verliezen van de dochteronderneming van toepassing is en waar deze verliezen worden verrekend (vgl. HvJ EU, X Holding, C‑337/08, ECLI:EU:C:2010:89, punten 31‑33).

20. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

21. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.