Rechtbank Noord-Holland, 26-05-2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:4542, HAA - 14 _ 4030

16. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van negatief € 42.966.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

17. Eiser heeft aangevoerd dat de rechtbank geen acht moet slaan op het bij brief van 21 december 2015 naar de rechtbank gestuurde verweerschrift op de grond dat dit is ingediend na afloop van de hiervoor aan verweerder gegeven termijn waardoor hij - mede door de standpuntwijziging van verweerder - in zijn processuele positie is geschaad.

De rechtbank ziet daarvoor geen aanleiding. Het feit dat het verweerschrift buiten de daarvoor door de rechtbank gestelde termijn is ingediend, brengt niet mee dat het reeds daarom buiten beschouwing moet worden gelaten. Eiser heeft het verweerschrift geruime tijd voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het beroep ontvangen, hij heeft zich daarop kunnen beraden en is in de gelegenheid gesteld daarop te reageren, zoals hij ook heeft gedaan. Niet kan worden gezegd dat eiser door de indiening van het verweerschrift buiten de door de rechtbank gestelde termijn in zijn procesbelang is geschaad (vgl. HR 19 december 1990, nr. 26.576, ECLI:NL:HR:1990:ZC4490, BNB 1991/176).

18. Op grond van het over en weer gestelde is komen vast te staan dat het geplaatste en gestorte kapitaal van Holding is verminderd op de voet van de artikelen 2:208 en 2:209 van het BW. Vervolgens heeft terugbetaling van kapitaal van Holding aan eiser plaatsgevonden in die zin dat een bedrag van € 185.291 is verrekend met de vordering welke Holding op eiser had, en dat een bedrag van € 265.909 in rekening-courant schuldig is gebleven aan eiser.

19. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat voor zover het op de aandelen terugbetaalde kapitaal als rekening-courantvordering van eiser op Holding is verwerkt (€ 265.909), dit bedrag is aan te merken als informeel kapitaal van Holding, zodat in zoverre er geen sprake kan zijn van vreemd vermogen. Zolang het terug te betalen kapitaal niet feitelijk is uitbetaald (of verrekend), is sprake van een verplichting tot uitbetaling van kapitaal en dit bedrag blijft in die hoedanigheid - bij gebrek aan een formele status - fiscaal behoren tot het (informeel) kapitaal van de Holding, zo motiveert verweerder.

Voorts betwist verweerder het bestaan van een civielrechtelijke schuldverhouding tussen eiser en Holding als gevolg van de kapitaalterugbetaling, aangezien hiervoor geen schriftelijke leningsovereenkomst is opgesteld ten tijde van het ontstaan van de terugbetalingsverplichting. De gesloten rekening-courantovereenkomst is van latere datum dan het ontstaan van die verplichting, en in deze overeenkomst zijn geen specifieke afspraken gemaakt, bijvoorbeeld over een aflossingsschema en/of zekerheden. Er is daarom geen sprake van een civielrechtelijke vordering, aldus nog steeds verweerder.

20. De stelling van verweerder die erop neer komt dat voor het bestaan van een civielrechtelijke vordering een schriftelijke overeenkomst van geldlening vereist is, vindt geen steun in het recht en wordt op die grond verworpen. Een overeenkomst (van geldlening) kan evenzeer mondeling worden aangegaan (door aanbod en aanvaarding, artikel 6:217 BW); dit is niet anders indien die overeenkomst tot stand komt in verband met terugbetaling van kapitaal.

Ook de stelling van verweerder dat het bedrag van de kapitaalvermindering bij gebrek aan een formele status (informeel) kapitaal in Holding is gebleven, voor zover deze niet feitelijk is uitbetaald dan wel verrekend, kan de rechtbank niet volgen. Door de kapitaalvermindering op de voet van de artikelen 2:208 en 2:209 van het BW is een terugbetalingsverplichting ontstaan van Holding aan eiser. Voor zover een terugbetalingsverplichting is ontstaan, heeft het vermogen de kapitaalsfeer verlaten. Voor het bedrag van € 265.909 is Holding de terugbetaling schuldig gebleven aan eiser. Dit bedrag vormt als zodanig vreemd vermogen en ontbeert geen formele status zoals verweerder betoogt. Er is ook geen rechtsregel op grond waarvan moet worden aangenomen dat een schuldig gebleven kapitaalterugbetaling reeds omdat het feitelijk niet is uitbetaald (of verrekend), fiscaal moet worden aangemerkt als (informeel) kapitaal. De primaire stellingen van verweerder falen daarom.

21. In het geval de primaire stellingen van verweerder falen, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, heeft verweerder subsidiair aangevoerd dat sprake is van een bodemlozeputlening.

22. Van een bodemlozeputlening is sprake indien een aandeelhouder een (geld)lening verstrekt aan de vennootschap waarin hij een deelneming houdt onder zodanige omstandigheden dat hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat aan de uit deze lening voortvloeiende vordering voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (HR 27 januari 1988, nr. 23.919, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744).

23. Op verweerder rust de bewijslast ten aanzien van de aanwezigheid van een bodemlozeputlening. Verweerder heeft hiertoe het volgende aangevoerd. Gezien het vermogen op het moment van het ontstaan van de terugbetalingsverplichting op 11 juni 2008 en gelet op de verdiencapaciteit van Holding was het direct bij het ontstaan van de terugbetalingsverplichting duidelijk dat een terugbetaling niet reëel zou zijn. Ten tijde van de kapitaalvermindering had Holding geringe liquide middelen. Het was toen niet duidelijk waar het geld voor de aflossing van de lening aan eiser vandaan zou moeten komen.

- Holding beschikt op geen enkel moment over voldoende liquiditeiten om aan de terugbetalingsverplichting te kunnen voldoen;

- de fiscale winsten zijn niet toereikend voor het vrijmaken van betaalcapaciteit; Holding zelf genereert nagenoeg alleen inkomsten ter hoogte van het salaris van de directeur (na aftrek kosten) en daarmee onvoldoende om het schuldig gebleven bedrag terug te betalen;

- er is sprake van een reeds drukkende schuldenlast en van pensioenverplichtingen;

- na verkoop van [D] op 27 januari 2009 blijft enkel een verliesgevende dochter over.

24. Eiser heeft de stellingen van verweerder als volgt gemotiveerd weersproken. [D] was in 2008 winstgevend. Ten tijde van de kapitaalvermindering was het inderdaad al de bedoeling om [D] te verkopen. De terugbetaling van kapitaal door Holding aan eiser zou dan ook worden gefinancierd uit de verkoopopbrengst van [D] . [D] hield zich bezig met internetservices en was actief als internetprovider. In februari 2008, ten tijde van het houden van de ava waarop tot terugbetaling op de aandelen werd besloten, bestond de verwachting dat de aandelen [D] voor een bedrag van € 2.000.000 zouden kunnen worden verkocht. In juni/juli 2008 waren er gesprekken met een potentiële koper, waarbij eiser inzette op een verkoopprijs van € 900.000 voor de aandelen [D] . Dit was een reële verwachting, ook als de door Holding op dat moment gerealiseerde winsten en omzetten in aanmerking worden genomen. Bij de bedragen die voor internetbedrijven worden betaald, is er niet altijd een directe relatie met de door deze bedrijven gerealiseerde winsten. Uiteindelijk is [D] in januari 2009 wel verkocht voor een veel lager bedrag, uiteindelijk € 228.000, maar dit was op 11 juni 2008 geheel niet te voorzien. De waardedaling van de aandelen [D] heeft zich vooral in de tweede helft van 2008 gemanifesteerd en is veroorzaakt door de kredietcrisis die in oktober 2008 zijn beslag kreeg en de marktontwikkelingen die daarop volgden. Deze hadden een grote negatieve invloed op de waarde van internetbedrijven zoals [D] . Verder waren ook de activiteiten van [C] (ontwikkeling van ‘ [g] ’; [g] ) destijds veelbelovend. Op het moment dat het kapitaal werd verminderd, was de verwachting steeds dat [g] succesvol zou zijn. Uiteindelijk is [g] ook succesvol geworden, echter nog niet in de periode dat [C] daarin actief was. [C] is dus eigenlijk te vroeg gestopt. Het was al met al ten tijde van het ontstaan van de lening in juni 2008 geheel niet te voorzien dat die niet zou kunnen worden terugbetaald door Holding, aldus nog steeds eiser.

25. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, gelet op de gemotiveerde betwisting door eiser, niet aannemelijk gemaakt dat de situatie van Holding op het moment waarop de schuldverhouding is ontstaan dermate uitzichtloos was dat gesproken kan worden van een bodemloze put. Verweerder heeft de hiervoor opgenomen stellingen van eiser aangaande de verwachtingen voor de verkoopprijs van [D] in juni/juli 2008 van € 900.000 en de ontwikkeling van de resultaten van [C] op 11 juni 2008 en de daarna gevolgde waardedaling als gevolg van de kredietcrisis en marktontwikkelingen niet dan wel onvoldoende weersproken. Daartegenover heeft verweerder onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat bij het aangaan van de lening sprake was van een bodemloze put en derhalve een bodemlozeputlening. Dat eiser de lening ruim 1,5 jaar na de kapitaalvermindering heeft afgewaardeerd, is gelet op de ontwikkelingen na 11 juni 2008 ook niet relevant voor de beoordeling of aanstonds duidelijk was dat de lening niet zou kunnen worden terugbetaald.

26. Het falen van de primaire en subsidiaire stellingen van verweerder leidt tot de conclusie dat voor wat betreft het schuldig gebleven bedrag aan kapitaalterugbetaling, zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk sprake is van een geldlening van eiser aan Holding. Op de voet van artikel 3:92, tweede lid, aanhef en letter a, ten eerste, van de Wet IB 2001 wordt deze lening voor eiser aangemerkt als een tbs-vordering, zoals eiser ook heeft betoogd.

27. Meer subsidiair heeft verweerder het standpunt ingenomen dat sprake is van een onzakelijke lening, zodat daarop niet kan worden afgewaardeerd.

28. Van een onzakelijke lening is sprake indien ter zake van een lening aan een gelieerde vennootschap geen - in wezen niet winstdelende - rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Bij het verstrekken van de geldlening aan een gelieerde partij wordt alsdan een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan van worden uitgegaan dat de geldverstrekker dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Een verlies op een dergelijke onzakelijke lening kan niet ten laste van het resultaat worden gebracht. Of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog onzakelijk kan worden (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442). Het vorenstaande geldt eveneens voor een tbs-lening (vgl. HR 25 november 2011, nr. 10/04588, ECLI: 2011:NL:BP8952). De bewijslast ter zake rust op verweerder.

29. Verweerder heeft in dit kader aangevoerd dat er geen feiten en omstandigheden zijn die de conclusie rechtvaardigen dat er sprake is van een lening die een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Er is (in eerste instantie) geen leningsovereenkomst opgesteld waarin zakelijke voorwaarden zijn opgenomen, en in de nadien opgestelde rekening-courantovereenkomst zijn geen zekerheden gesteld en er zijn geen afspraken gemaakt over aflossingen. Holding heeft een verwaarloosbaar eigen vermogen ten opzichte van het geleende bedrag en er bestaat geen reële verwachting dat terugbetaald gaat worden, aangezien er noch in het verleden noch in de toekomst betaalcapaciteit bestaat. De rechtbank begrijpt dat verweerder voor het gebrek aan betaalcapaciteit in dit kader eveneens verwijst naar de omstandigheden vermeld onder 23.

De door eiser verstrekte geldlening heeft een debiteurenrisico die een niet-aandeelhouder van Holding niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente, aldus nog steeds verweerder.

30. Eiser stelt zich op het standpunt dat het verstrekken van een lening zonder zekerheden en zonder afspraken over aflossing niet zonder meer onzakelijk is. Eiser stelt dat een derde wel bereid zou zijn geweest een bedrag van € 265.909 aan Holding (in rekening-courant) te lenen gelet op de verwachtingen zoals die bestonden in juni 2008 ten aanzien van de verkoop van de aandelen [D] en de ontwikkeling van [C] , waarbij is verwezen naar de stellingen zoals opgenomen onder 24. Het was steeds de bedoeling dat de lening snel zou worden terugbetaald met de verkoopopbrengst van [D] .

31. De rechtbank is van oordeel dat verweerder – op wie de bewijslast rust – met hetgeen hij naar voren heeft gebracht, gelet op het gemotiveerd weerspreken daarvan door eiser, niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiser bij het aangaan van de lening in juni 2008 een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet aanvaard zou hebben.

Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het ontbreken van een aflossingsschema en zekerheden en het (aanvankelijk) ontbreken van een schriftelijke leningsovereenkomst niet zonder meer tot de conclusie behoeft te leiden dat sprake zou zijn van een onzakelijke lening. De lening was direct opeisbaar, eiser heeft gesteld dat het de bedoeling was dat de lening maar kort zou bestaan, en met betrekking tot de terugbetaling heeft eiser ter zake van de verwachte verkoopopbrengst van [D] alsmede de in juni 2008 aanwezige winstverwachtingen voor [C] , feiten en omstandigheden naar voren gebracht die door verweerder niet dan wel onvoldoende zijn weersproken (zie 25). Dat er geen reële verwachting bestond dat de lening (op korte termijn) zou worden terugbetaald, is door verweerder gelet hierop niet aannemelijk gemaakt. Het door verweerder aangevoerde is onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van een onzakelijke lening bij het aangaan daarvan.

32. Verweerder heeft eerst ter zitting aangevoerd dat, in het geval ervan moet worden uitgegaan dat er bij het ontstaan van de lening geen sprake is van een onzakelijke lening, eiser op het moment dat [D] werd verkocht onzakelijk heeft gehandeld, waardoor de vordering op Holding alsnog aangemerkt dient te worden als een onzakelijke lening. Eiser had op het moment van verkoop van [D] in januari 2009, de lening aan Holding en de voorwaarden waaronder deze is verstrekt, opnieuw moeten bekijken. Eiser had bijvoorbeeld toen een claim bij Holding kunnen leggen, inhoudende dat de verkoopopbrengst van de aandelen [D] door Holding volledig gebruikt zou worden om af te lossen op haar schuld aan eiser. Eiser heeft dit ten onrechte nagelaten, aldus verweerder. Eiser heeft gesteld dat de door verweerder voorgestelde claim geen effect zou hebben gehad op de mogelijkheid voor Holding om de lening terug te betalen, aangezien de onmogelijkheid om terug te betalen haar oorzaak heeft in de verslechterde markt.

33. In zijn arrest van 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735, oordeelde de Hoge Raad onder meer:

34. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met zijn blote stelling ter zitting dat een zakelijk handelende derde een claim zou leggen op de verkoopopbrengst van de aandelen [D] op het moment dat de aandelen werden verkocht, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat en in hoeverre deze maatregel zou leiden tot het veilig stellen van de rechten uit de vordering. Verweerder heeft daarmee op dit punt niet aan zijn bewijslast voldaan.

35. Bij het falen van de primaire en (meer) subsidiaire stellingen van verweerder, is tussen partijen niet in geschil dat de vordering op Holding kan worden afgewaardeerd met een bedrag van € 126.842. Het beroep dient dan ook gegrond te worden verklaard. Dit betekent dat het belastbaar inkomen uit werk en woning zal worden verminderd tot negatief € 42.996 en dat de heffingsrente dienovereenkomstig dient te worden verminderd.

36. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1). Nu niet is komen vast te staan dat in bezwaar om een kostenvergoeding voor de bezwaarfase is verzocht, dient een daartoe voor het eerst in beroep ingediend verzoek te worden afgewezen.