Rechtbank Noord-Holland, 22-01-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:510, AWB - 17 _ 1707

1. Eiseres exploiteert in onderhavig tijdvak een onderneming onder de naam [X] (de sauna). Zij afficheert zich als een zogenoemde gaysauna.

2. Eiseres berekent aan de bezoekers van de sauna een entreeprijs van € 14,50 voor bezoekers tot 27 jaar en van € 19,50 voor bezoekers ouder dan 27 jaar. In de entreeprijs zit begrepen het gebruik van een handdoek en een consumptie.

3. De sauna is op werkdagen geopend van 12.00 uur tot 6.00 uur de volgende dag. Van vrijdag 12.00 uur tot maandag 6.00 uur is de sauna doorlopend geopend (met uitzondering van een aantal schoonmaakpauzes).

4. In de sauna bevinden zich onder meer de volgende ruimtes en faciliteiten:

- entree;

- kleedruimte met kluisjes;

- rookruimte;

- lounge met bar en horecafaciliteiten;

- rustruimtes;

- jacuzzi;

- Turks stoombad;

- Finse sauna;

- stortemmer;

- massageruimte;

- douchegelegenheden;

- darkroom;

- gloryhole-carrousel

- cabines met een deur, zonder slot, waar bezoekers zich kunnen terugtrekken, deels voorzien van matrasjes (de cabines);

- condoom- en glijmiddeldispensers.

5. De massageruimte is uitsluitend geopend wanneer er een masseur aanwezig is. Voor een massage moet een afspraak worden gemaakt. De masseurs zijn niet in dienst bij eiseres maar zijn werkzaam als ZZP-er. De condooms en de glijmiddelen worden gratis beschikbaar gesteld door de GGD.

6. Binnen de sauna is het toegestaan dat de bezoekers contact zoeken met elkaar teneinde seksueel contact te hebben (cruisen). Indien het cruisen daadwerkelijk tot seksueel activiteiten leidt, wordt dit door eiseres gefaciliteerd door de aanwezigheid van de darkroom, de gloryhole-carrousel en de cabines. Eiseres heeft geen prostitués in dienst en prostitutie is binnen de sauna verboden.

7. In geschil is welk tarief van toepassing is op de entreegelden die eiseres aan haar bezoekers in rekening brengt. Ook de boetebeschikking is in geschil.

8. Eiseres stelt primair dat het verlaagde tarief van toepassing is omdat haar prestaties bestaan uit het geven van gelegenheid tot sportbeoefening en baden als bedoeld in Tabel I, post b3 (de Tabelpost), behorende bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). Het in de toegangsprijs begrepen gebruik van een handdoek en drankje naar keuze gaan op in die prestatie en de faciliteiten voor het hebben van seksuele contacten dienen slechts om het saunabezoek aantrekkelijker te maken. Subsidiair stelt eiseres dat de entreeprijs moet worden gesplitst in een deel dat kan worden toegerekend aan het – laag belaste – verlenen van toegang (inclusief het gebruik van de handdoek) en een deel dat kan worden toegerekend aan het – normaal belaste – verstrekken van de consumptie.

Eiseres stelt verder dat zij genoodzaakt was de naheffingsaanslag uit te lokken omdat zij twee jaar lang zonder succes heeft geprobeerd met verweerder afspraken te maken of hem een voor bezwaar vatbare beschikking te ontlokken. Ongeacht de verdere uitkomst van het geding dient daarom, volgens eiseres, de boete te worden vernietigd. Eiseres concludeert tot vernietiging van de naheffingsaanslag en de boetebeschikking.

9. Verweerder stelt dat de diensten van eiseres bestaan uit het gelegenheid geven tot seksuele vermaak waarop het algemene tarief van toepassing is. De aanwezigheid van de sauna maakt die prestatie slechts aantrekkelijker. Volgens verweerder is de verzuimboete terecht opgelegd omdat eiseres het bedrag dat zij volgens de aangifte verschuldigd was niet heeft voldaan. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

10. De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn opgelegd omdat eiseres de volgens haar aangifte verschuldigde belasting niet volledig heeft voldaan. Tussen partijen is niet in geschil dat de naheffingsaanslag uitsluitend ziet op dat niet betaalde bedrag. Dat betekent dat de naheffingsaanslag in beginsel terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd. De boetebeschikking is, gezien het bepaalde in artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) in samenhang met paragraaf 23 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst, op het juiste bedrag vastgesteld. Het staat een partij echter vrij om in een bezwaarschrift tegen een naheffingsaanslag terug te komen van wat zij in haar aangifte heeft vermeld. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding het beroep niet inhoudelijk te behandelen.

11. Ingevolge artikel 9, tweede lid, letter a, Wet OB in samenhang met de Tabelpost geldt het verlaagde omzetbelastingtarief voor het geven van gelegenheid tot sportbeoefening en baden. Uit de parlementaire toelichting op de Tabelpost volgt dat hieronder ook valt het gelegenheid geven tot het nemen van een saunabad (Kamerstukken II, 2001/2002, 28 015, nr. 6, pagina 26). Uit de toelichting van de Staatssecretaris volgt dat bijkomende diensten zoals de verhuur van een badjas ook in het verlaagde tarief kunnen delen (zie het Besluit van 4 september 2014, nr. BLKB 2014/123M, Stcrt. 2014, 26112, paragraaf 3.2 bij de Tabelpost). Op het tegen vergoeding bieden van faciliteiten voor seksuele activiteiten is het algemene omzetbelastingtarief van toepassing. De bewijslast dat het verlaagde tarief van toepassing is, rust op eiseres.

12. Vaststaat dat eiseres zowel verschillende saunafaciliteiten biedt als faciliteiten voor seksuele activiteiten en dat de bezoeker tegen betaling van één toegangsprijs desgewenst gebruik kan maken van al die faciliteiten, een handdoek ter beschikking krijgt en recht heeft op één consumptie. Aangezien niet kan worden vastgesteld in hoeverre de bezoeker gebruik maakt van de verschillende faciliteiten, is het niet mogelijk de vergoeding te splitsen in een deel dat betrekking heeft op de saunafaciliteiten en een deel dat betrekking heeft op de overige faciliteiten. Er is derhalve sprake van een samengestelde prestatie.

13. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) volgt dat wanneer een of meerdere elementen van een dienst geacht moeten worden de hoofddienst te vormen, terwijl een of meer andere elementen moeten worden beschouwd als bijkomende diensten, er sprake is van één dienst waarbij die bijkomende diensten het fiscale lot van de hoofddienst delen. Een dienst moet worden beschouwd als bijkomend bij een hoofddienst, wanneer hij voor de klanten geen doel op zich is, maar een middel om de hoofddienst van de dienstverrichter zo aantrekkelijk mogelijk te maken (arrest van HvJ van 25 februari 1999, C-349/96, Card Protection Plan Ltd, ECLI:EU:C:1999:93). Het is vaste jurisprudentie dat daarbij moet worden uitgegaan van de modale consument. Onder bijkomende diensten dient te worden verstaan elementen die de hoofddienst voor de modale consument aantrekkelijker maken. Het is niet aannemelijk dat in onderhavige situatie het gebruik van de handdoek en een gratis consumptie voor de gemiddelde consument doelen op zich zijn. Er zal in onderhavig geval daarom moeten worden vastgesteld of de saunafaciliteiten dan wel de faciliteiten voor seksuele omgang de hoofddienst vormen oftewel welk element van de dienstverlening van eiseres overheersend is. Gezien het feit dat het voor de bezoeker van de sauna op voorhand duidelijk is dat het een zogenoemde gaysauna betreft die derhalve is gericht op een specifieke doelgroep, moet voor de beoordeling van de vraag welk element van de dienstverlening van eiseres overheersend is, worden uitgegaan van de modale gaysauna-bezoeker. Vastgesteld dient derhalve te worden welke dienst de gemiddelde gaysauna-bezoeker meent af te nemen van eiseres.

14. Eiseres heeft ter zitting uiteengezet dat haar doelgroep een gaysauna prefereert boven een algemene sauna omdat zij zich in algemene sauna’s minder vrij en niet altijd welkom voelt. Eiseres heeft verder onweersproken verklaard dat niet iedere saunabezoeker daadwerkelijk seksueel contact zoekt en heeft. Het gaat ook om de sfeer en/of de mogelijkheid om andere mannen te bekijken zonder dat dit vreemd wordt gevonden, aldus eiseres. De rechtbank stelt voorop dat cruisen en het hebben van seks niet per definitie samenvallen. Cruisen kan immers ook plaatsvinden zonder dat dit wordt gevolgd door het daadwerkelijk hebben van seks. Cruisen vindt verder ook op andere locaties plaats. Gezien het feit dat eventuele seksuele contacten tot stand komen tussen bezoekers onderling, eiseres daarbij geen enkele bemoeienis heeft en de bezoeker dus nooit weet of zijn bezoek daadwerkelijk tot seksueel contact zal leiden, is niet aannemelijk dat de bezoeker de toegangsprijs primair betaalt voor de op cruisen of seksueel contact gerichte faciliteiten. Het is weliswaar zeer aannemelijk dat een gaysauna-bezoeker voor onderhavige sauna zal kiezen omdat ook het cruisen en hebben van seks daar wordt gefaciliteerd, maar dat is dan veeleer een aspect dat deze gaysauna aantrekkelijker maakt ten opzichte van andere (gay)sauna’s. Niet gesteld kan worden dat de modale gaysauna-bezoeker de toegangsprijs betaalt om te cruisen of seks te kunnen hebben. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat uit de tot de gedingstukken behorende plattegrond volgt dat het grootste deel van het vloeroppervlak van de sauna bestaat uit de verschillende saunafaciliteiten, de massageruimte en de lounge en uit ruimtes die voor alle faciliteiten van belang zijn zoals de lockers en de douchegelegenheden. Dat eiseres niet over een aparte buitenruimte of een koudwaterbad beschikt, is geen reden te veronderstellen dat geen sprake is van volwaardige saunafaciliteiten.

15. Het geheel overziende acht de rechtbank aannemelijk dat voor de gemiddelde gaysauna-bezoeker de saunafaciliteiten voorop staan. Het gelegenheid geven tot cruisen en seksueel contact dient te worden aangemerkt als middel om het geven van gelegenheid tot het nemen van saunabaden voor de modale gay-saunabezoeker zo aantrekkelijk mogelijk te maken. Dat de bezoekers zonder problemen kunnen cruisen en dat eventuele seksuele contacten worden gefaciliteerd, is onvoldoende om de saunafaciliteiten als ondergeschikt terzijde te schuiven (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 19 november 1986, ECLI:NL:HR:1986:AW7833). Dat de mogelijkheid tot cruisen en het hebben van seksuele contacten voor sommige saunabezoekers reden kan zijn niet te kiezen voor deze sauna, maakt dit niet anders.

16. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard. Tussen partijen is niet in geschil dat indien de in geschil zijnde diensten van eiseres onder het verlaagde tarief kunnen worden gerangschikt, de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd. Dat betekent dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot nihil.

17. Eiseres stelt dat de boete moet komen te vervallen omdat zij uitsluitend op deze manier een voor bezwaar vatbare beschikking kon afdwingen. Die opvatting is onjuist. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat eiseres bezwaar had kunnen maken tegen het bedrag dat zij op aangifte voldeed. Nu echter de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot nihil, komt ook de boete te vervallen.

18. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.500 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting met een waarde per punt van € 249, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1).