Rechtbank Noord-Holland, 16-10-2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:8825, AWB - 18 _ 2904

1. Eiser heeft begin jaren 90 van de vorige eeuw een vertaalbureau opgezet in de vorm van een eenmanszaak. Sedertdien heeft eiser met werkzaamheden als tolk/vertaler in zijn levensonderhoud voorzien.

2. In 1999 is de eenmanszaak van eiser fiscaal geruisloos ingebracht in een B.V.

genaamd [B] B.V. (hierna: [B] B.V.), oprichtingsdatum 29 maart 1999. Bij oprichting zijn 95 aandelen van ieder ƒ 1.000 nominaal uitgegeven aan eiser. Hij is steeds enig aandeelhouder van [B] B.V. geweest en heeft daarin dus een aanmerkelijk belang gehad.

3. Uit de aangifte vennootschapsbelasting (hierna: vpb) 2004 van [B] B.V. blijkt dat sprake is geweest van een zogeheten geruisloze inbreng. Het fiscaal gestorte kapitaal bedraagt € 9.076 en wijkt derhalve af van het vennootschapsrechtelijk geplaatste kapitaal van € 43.109 (= ƒ 95.000). In de uitspraak op bezwaar is van deze gegevens uitgegaan en is de verkrijgingsprijs van eiser voor zijn aanmerkelijk belang in [B] B.V. op € 9.076 gesteld.

4. De fiscale winstreserves van [B] B.V. bedroegen volgens de aangifte vpb 2010

ultimo 2010 € 314.868.

5. Volgens opgaaf van de gemachtigde bedroeg de rekening-courantschuld van eiser aan [B] B.V. per 1 januari 2011 € 216.256. De aangifte vpb 2010 van [B] B.V. vermeldt per ultimo 2010 een bedrag van € 232.257 aan ‘vorderingen op groepsmaatschappijen’.

6. Over de rekening-courantschuld van eiser aan [B] B.V. is in ieder geval na 2000 nimmer rente berekend.

7. Op 17 januari 2011 mailt eiser aan zijn toenmalige adviseur [C] dat hij, eiser, eind 2010 gelden van privérekeningen heeft overgemaakt om, aldus eiser, “mijn schulden bij de BV deels terug te betalen.” Wat later, op 26 januari 2011, mailt eiser in dit verband: “Ik had schulden bij de BV. Nu is een deel afgelost.” De aflossing uit 2010 blijkt ook uit het als bijlage 1 bij het beroepschrift overgelegde Overzicht rekening courant.

8. Verder had [B] B.V. jegens eiser een pensioenverplichting met een fiscale boekwaarde ultimo 2010 van € 52.699. Van deze pensioenverplichting is geen schriftelijke al dan niet ondertekende vastlegging overgelegd.

9. In 2011 was eiser gehuwd met mevrouw [A] en was sprake van fiscaal partnerschap. Eiser heeft in oktober 2013 aangifte IB/PVV voor het jaar 2011 gedaan en een verzamelinkomen van nihil aangegeven.

10. In het laatste kwartaal van 2011 is eiser vanuit [D] naar Nederland geremigreerd; namelijk op 8 oktober 2011. Op 10 oktober 2011 is dit in de registers van de Gemeentelijke Basisadministratie vastgelegd.

11. Eiser heeft tijdens de periode van zijn verblijf te [D] de woning aan de [E] aangehouden. Het laatste adres voor vertrek naar [D] is gelijk aan het adres na terugkomst naar Nederland.

12. Op 19 december 2011 heeft eiser al zijn aandelen [B] B.V. verkocht voor een bedrag van € 419.425 aan de Stichting [F] ; een derde. De koopsom werd voor een bedrag groot € 419.424 voldaan door overname door de koper van de rekening-courantschuld die eiser op dat moment aan [B] B.V. had.

13. [B] B.V. heeft in 2011 geen inkomsten meer gegenereerd.

14. Ten tijde van de overdracht van de aandelen is geen nadere afspraak met de koper gemaakt over de naleving door [B] B.V. van de jegens eiser bestaande pensioenverplichting.

15. [B] B.V. heeft geen aangiften vennootschapsbelasting ingediend over de jaren 2011 en daarna.

16. Met betrekking tot de inkomens- en vermogenspositie van eiser kan nog het volgende worden opgemerkt. In 2008 heeft eiser onroerende zaken in [D] gekocht. In zijn aangifte IB/PVV 2012 maakt hij melding van bezit van onroerende zaken te [D] voor een waarde van € 175.000 zonder enige daarmee corresponderende schuld. Volgens dezelfde aangifte heeft eiser in 2012 een winstinkomen van bijna € 48.000 gegenereerd.

In 2015 heeft eiser, blijkens de tot de gedingstukken behorende berichten via e-mailverkeer, ten behoeve van de ontvanger een bankgarantie van € 70.000 af te geven. Uit de door eiser ingediende aangifte IB/PVV over het jaar 2016 blijkt dat eiser in 2016 ruim € 92.000 winst heeft genoten, blijkt hij samen met zijn fiscale partner over een overwaarde in de eigen woning te beschikken en eveneens samen met zijn fiscale partner aangifte te doen van een belastbaar vermogen in box 3 van meer dan € 380.000.

18. Eiser heeft zich – zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat de in geding zijnde aanslag beperkt dient te blijven tot een bedrag aan niet-verantwoorde

inkomsten uit aanmerkelijk belang ad € 28.039 te verdelen over de fiscale partners.De (toename van de) rekening-courantschuld in eerdere jaren moet als in die jaren genoten dividend worden aangemerkt. Een vastlegging waaruit blijkt dat sprake is van een lening in fiscale zin met rentebetaling, aflossingsschema en het stellen van zekerheden ontbreekt. Verder stelt gemachtigde dat afkoop van het pensioen in eigen beheer uiterlijk al in het jaar 2008 heeft plaatsgevonden. Erkend wordt dat [B] B.V. in dat jaar wel over voldoende dekkingsvermogen voor deze verplichting beschikte. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van € 28.039, te belasten tegen een tarief van 25 percent, met vergoeding van proceskosten rechtens.

19. Verweerder heeft zich – eveneens zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat eiser niet de vereiste aangifte in de zin van artikel 8 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) heeft gedaan omdat zowel in absolute zin als relatief de aangifte naar een te laag bedrag aan inkomsten respectievelijk winst uit aanmerkelijk belang en derhalve aan verschuldigde belasting, is gedaan. De verkoop van aandelen [B] B.V. in 2011 heeft geleid tot winst uit aanmerkelijk belang in de vorm van een vervreemdingsvoordeel zoals dat volgt uit de prijs in de verkoopovereenkomst. Daarnaast heeft eiser winst uit aanmerkelijk belang (regulier voordeel) genoten door het niet-voldoen van rente op de schuld in rekening-courant met [B] B.V. over het jaar 2011. Beide voordelen zijn over eiser en zijn echtgenote bij helfte verdeeld, overeenkomstig artikel 2.17, derde lid, van de Wet IB 2001. Voorts is het in eigen beheer gehouden pensioen de facto afgekocht als gevolg van de omstandigheden en voorwaarden waaronder de aandelenverkoop (aan een als een katvanger geduide koper) heeft plaatsgevonden. Tot slot heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de verzuimboete dient te vervallen.

Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, louter voor zover het de verzuimboete betreft, met handhaving van de overige elementen van de aanslag.

20. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

21. Op grond van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de AWR is een ieder die is uitgenodigd tot het doen van aangifte gehouden aangifte te doen door de in de uitnodiging gevraagde gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud op bij ministeriële regeling te bepalen wijze in te vullen, te ondertekenen en in te leveren of toe te zenden. Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de AWR wordt met betrekking tot belastingen welke ingevolge de belastingwet bij wege van aanslag worden geheven, de aangifte gedaan bij de inspecteur binnen een door hem gestelde termijn van tenminste een maand na het uitnodigen tot het doen van aangifte.

22. Ingevolge artikel 25, derde lid, van de AWR wordt – voor zover hier van belang – indien het bezwaar is gericht tegen een aanslag met betrekking tot welke de vereiste aangifte niet is gedaan, bij de uitspraak op het bezwaarschrift de belastingaanslag gehandhaafd, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de belastingaanslag onjuist is (de zogenoemde omkering van de bewijslast).

23. Verweerder neemt het standpunt in dat eiser de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Op grond van artikel 25 van de AWR heeft verweerder bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd.

24. Bij inhoudelijke gebreken in een aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting (vgl. Hoge Raad 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8731). Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden voor de toepassing van deze regels slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast. Kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, moeten aan die belastingplichtige worden toegerekend (vgl. Hoge Raad 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663). Omkering en verzwaring van de bewijslast ten gevolge van het niet doen van de vereiste aangifte treft de gehele aanslag (vgl. Hoge Raad 14 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4441).

25. De rechtbank overweegt dat de opgelegde aanslag zowel in absoluut als relatief opzicht aanzienlijk afwijkt van de ingediende aangifte en de overeenkomstig opgelegde definitieve aanslag. Eiser heeft over het jaar 2011 aangifte gedaan naar een verzamelinkomen van nihil (met negatief € 7.695 inkomsten uit eigen woning). De gemachtigde van eiser berekent het in aanmerking te nemen voordeel uit aanmerkelijk belang in 2011 op € 28.039, terwijl nihil is aangegeven. De volgens eiser zelf tenminste verschuldigde belasting wijkt derhalve zowel in absolute als relatieve zin aanzienlijk af van de door eiser aangegeven belasting. Reeds op die grond is de rechtbank van oordeel dat eiser over het jaar 2011 niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Dit leidt tot omkering van de bewijslast. De rechtbank zal daarom overeenkomstig artikel 27e van de AWR het beroep ongegrond verklaren, tenzij is gebleken (dat wil zeggen: overtuigend aangetoond) dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is.

26. Partijen zijn eensluidend van mening dat de in [B] B.V. opgebouwde pensioenrechten de facto zijn afgekocht. Wel verschillen partijen van mening in welk jaar deze afkoop heeft plaatsgevonden. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat zich dit reeds in het jaar 2008 heeft voorgedaan ten gevolge van het niet langer aanwezig zijn van vermogen om de verplichtingen voortvloeiend uit de pensioenaanspraak te kunnen dekken. Tijdens de mondelinge behandeling heeft eiser echter erkend dat in 2008 nog sprake was van voldoende vermogen om de verplichting te kunnen nakomen. Aangezien eiser voor de jaren nadien geen afwijkend standpunt heeft ingenomen, zal de rechtbank bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt nemen dat tot het tijdstip van de aandelenverkoop van [B] B.V. voldoende vermogen in de voormelde vennootschap aanwezig is geweest om de pensioenaanspraak te kunnen voldoen. De rechtbank overweegt in dit verband nog als volgt.

27. De rechtbank is van oordeel dat met in achtneming van een normale bewijslastverdeling eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat de pensioenaanspraak reeds ultimo 2008 de facto was afgekocht. Verweerder heeft, onder verwijzing naar het verloop van de rekening-courant verhouding waaruit een wisselend beeld van opnames en aflossing naar voren komt, in het bijzonder door verwijzing naar de stand van het vennootschappelijk vermogen blijkens de balans ultimo 2010, aannemelijk gemaakt dat in [B] B.V. altijd voldoende dekkingsvermogen aanwezig is geweest. Ook het gedurende de gehele periode vanaf oprichtingsdatum tot aan de aandelenverkoop in [B] B.V. in 2011 vermelden van de verplichting op de balans maakt aannemelijk dat de pensioenaanspraak nog bestond. Dat in 2008 sprake is geweest van een intentie tot afkoop acht de rechtbank daarmee niet aannemelijk gemaakt. Eiser heeft ter staving van zijn standpunt onvoldoende aangevoerd. Ook indien het standpunt van eiser wordt gevolgd dat de opnamen in rekening-courant het vermogen van [B] B.V. definitief hebben verlaten resteert ultimo 2010 nog een winstreserve van € 98.612, zijnde het saldo van € 314.868 minus € 216.256, hetgeen de boekwaarde van de pensioenverplichting groot € 52.699 overtreft.

28. Bijgevolg is de rechtbank van oordeel dat bij gelegenheid van de aandelenverkoop de pensioenaanspraak is afgekocht en de boekwaarde ultimo 2010, onderdeel heeft gevormd van de overeengekomen koopsom voor de aandelen in [B] B.V. Niet is komen vast te staan dat de koper van de aandelen de pensioenaanspraak gestand heeft willen doen, hetzij door deze onder te brengen bij een derde dan wel zelf voor een reguliere voldoening van de pensioenaanspraak over te gaan. Nu voldoende vermogen ten tijde van de aandelenverkoop aanwezig is geweest, is er naar het oordeel van de rechtbank geen reden om de afkoopsom op een lager bedrag vast te stellen dan de nominale waarde van de verplichting, groot

€ 52.699 zoals deze op balansdatum ultimo 2010 blijkt. In zoverre faalt het beroep.

29. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de opnamen in de rekening-courantverhouding met [B] B.V. over de loop van de jaren als dividend moet worden beschouwd. Ten tijde van de opnamen zijn deze bedragen definitief onttrokken en besteed aan consumptieve doeleinden en de aanschaf van in privé in eigendom gehouden onroerende zaken. De jaren waarin deze opnamen hebben plaatsgevonden zijn niet meer navorderbaar en hebben daarnaast plaatsgevonden tijdens het verblijf metterwoon op [D] zodat in zoverre slechts 15 percent dividendbelasting had kunnen worden geheven, en geen inkomstenbelasting. Eiser is in die jaren buitenlands belastingplichtige nu hij het middelpunt van zijn (gezins)leven naar [D] heeft verplaatst. Eerst begin oktober 2011 is hij metterwoon naar Nederland teruggekomen. Verweerder heeft dit, behoudens het wonen op [D] en het tijdstip van terugkeer metterwoon, gemotiveerd weersproken. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende, waarbij tevens tot uitgangspunt moet worden genomen dat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast ten detrimente van eiser.

30. De rechtbank gaat bij de beantwoording van het vorenstaande geschilpunt uit van het overzicht van opnamen en stortingen in de rekening-courant zoals deze als bijlage 1 bij het beroepschrift is gevoegd. Daaruit blijkt dat eerst in de jaren 2008 (aanschaf en betalen van op [D] gelegen onroerende zaken) en in 2011 (het jaar van terugkeer metterwoon naar Nederland) er grote bedragen zijn onttrokken. In de andere jaren hebben onttrekkingen en stortingen plaatsgevonden welke naar haar oordeel over en weer relatief bescheiden bedragen betreffen. De rechtbank is van oordeel dat nu eiser en [B] B.V. in hun onderlinge verhouding de opnamen en stortingen als een rekening-courant hebben aangemerkt deze civielrechtelijke werkelijkheid ook fiscaalrechtelijk als uitgangspunt dient. De partij die zich op het standpunt stelt dat voor fiscale doeleinden een andere kwalificatie aan de opnamen en stortingen moet worden gegeven heeft daarvan de bewijslast. In dat kader merkt de rechtbank op dat de rekening-courant niet op papier is vastgelegd, het niet-voldoen van rente (behoudens een jaar) noch zekerheden zijn bedongen acht de rechtbank niet opwegen tegen het gegeven dat partijen zich voortdurend als schuldenaar en schuldeiser over een reeks van jaren hebben gedragen en dat ook administratief als zodanig hebben vastgelegd. Daaraan doet voorts niet af dat in de aangiften inkomstenbelasting van eiser het aandelenbezit in

31. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat eiser zoals uit hetgeen hiervoor onder 16 is overwogen kan worden afgeleid, voldoende solvabel is om de schulden terug te betalen. Voorts wijst de rechtbank op het gegeven dat eiser onroerende zaken in 2008 (aanbetaling in 2007) op de [G] heeft gekocht met opnamen in de rekening-courantverhouding welke onbezwaard zijn en tot zijn privé-eigendom in box 3 moeten worden gerekend. Ook dat scherpt in dat eiser voldoende verhaal biedt om de schuld aan

[B] B.V. te voldoen. De forse opnamen in 2011 in de aanloop van de terugkomst metterwoon naar Nederland en nadien in Nederland maken dat beeld niet anders en stuiten (mede) mede af op hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld. Ook daarmee is niet komen vast te staan dat eiser in afwijking van hetgeen hij in zijn e-mailberichten en bij de FIOD heeft verklaard, de intentie zou hebben gehad om de gelden definitief aan [B] B.V. te onttrekken en/of dat eiser als debiteur niet kredietwaardig zou zijn. Dat laatste mede gelet op de aangekochte onroerende zaken (2008) welke zijn onbezwaard privé-eigendom zijn.

32. Verweerder heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de verkrijgingsprijs groot € 9.076. Het bedrag van de verkrijgingsprijs acht de rechtbank door verweerder op juiste wijze bepaald. Eiser heeft dat niet dan wel onvoldoende bestreden. Daar staat tegenover het niet-betalen van rente over de schuld van eiser in rekening-courant met [B] B.V. Dat is een bedrag voor het jaar 2011 van circa € 13.000, waarvan de helft aan eiser moet worden toegerekend (artikel 2.17, derde lid, van de Wet IB 2001). Eiser heeft dit niet dan wel onvoldoende bestreden, zodat de in aanmerking te nemen rente hoger is dan de (helft van de) voormelde verkrijgingsprijs. Per saldo is het voordeel uit aanmerkelijk belang, vervreemdingsvoordeel en regulier voordeel tezamen, niet tot een te hoog bedrag in aanmerking genomen. De rechtbank herinnert eiser eraan dat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast. Eiser is er niet in geslaagd overtuigend aan te tonen dat de uitspraak op bezwaar onjuist is. De rechtbank merkt hierbij nog op dat ook bij de gebruikelijke verdeling van de bewijslast verweerder geslaagd is de juistheid en de omvang van de correcties aannemelijk te maken.

33. Verweerder heeft zich in het verweerschrift nader op het standpunt gesteld dat de verzuimboete ten onrechte is vastgesteld. Eiser heeft zich tegen dat standpunt niet verzet en de rechtbank zal partijen dan ook volgen in hun alsdan eensluidend standpunt nu niet is gebleken van een juridisch onjuist standpunt.

34. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

35. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.278 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1).