Rechtbank Noord-Holland, 25-11-2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:11281, AWB - 19 _ 4930

2.6.7

Uit de bestreden uitspraak blijkt niet dat het bewijs van het beboetbare feit is ontleend aan een ter zitting van het Hof namens belanghebbende afgelegde verklaring. Ook overigens geeft het middel geen aanleiding om aan te nemen dat belanghebbende – die ter zitting van het Hof van rechtsbijstand was voorzien – door het achterwege blijven van de cautie in zijn belangen kan zijn geschaad. Daarom kan het middel niet tot cassatie leiden.”

18. Het voorgaande heeft mede betrekking op het verhoor door een bestuursorgaan met het oog op het opleggen van een boete.

19. Gelet op de aangehaalde overwegingen van het arrest van de Hoge Raad en het feit dat alle correspondentie werd gevoerd tussen verweerder en de gemachtigde van zowel eiseres als haar middellijk aandeelhouder [C] , was verweerder niet gehouden om eiseres dan wel die middellijk aandeelhouder in het kader van zijn schriftelijke informatieverzoeken de cautie te geven. Voor wat betreft de informatie die door [C] is verstrekt tijdens het gesprek met verweerder op 26 oktober 2017 ziet de rechtbank aanleiding om aan het ontbreken van het geven van de cautie aan [C] voorafgaand aan dat gesprek geen gevolg te verbinden. Hiervoor acht de rechtbank van belang dat verweerder niet dan wel onvoldoende weersproken heeft gesteld dat uit de door [C] mede namens eiseres aangeleverde schriftelijke bewijsstukken reeds blijkt dat sprake is van de gestelde overtreding. Eiseres is door het ontbreken van de cautie dan ook niet in haar belangen geschaad. Dat [F] mogelijk geen cautie is verleend, is verder in deze niet relevant, aangezien verweerder geen van zijn verklaringen tot bewijs heeft ingebracht.

20. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 augustus 2014, ECLI:NL:HR:2014:2144, met betrekking tot een informatiebeschikking, voor zover hier van belang, het volgende overwogen ten aanzien van een eventuele restrictie voor het gebruik van bewijsmateriaal:

“2.3. Bij de beoordeling van het middel wordt in overeenstemming met het arrest van 12 juli 2013 vooropgesteld dat een belastingplichtige op grond van artikel 47 AWR verplicht is om aan de inspecteur alle gegevens en inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing te zijnen aanzien. Aangezien de onderhavige informatiebeschikking op die wettelijke verplichting is gegrond, is uitgangspunt dat de informatiebeschikking terecht is gegeven. Daaraan staat artikel 6 EVRM niet in de weg (vgl. EHRM 10 september 2002, no. 76574/01, Allen tegen het Verenigd Koninkrijk, FED 2003/589, en EHRM 21 april 2009, no. 19235/03, Marttinen tegen Finland, FED 2009/69 paragraaf 68). Het middel stelt de vraag aan de orde of, en zo ja in hoeverre, van dit uitgangspunt moet worden afgeweken in verband met de mogelijkheid dat belanghebbende op een met artikel 6 EVRM strijdige wijze zou worden gedwongen om mee te werken aan bewijsvergaring ten behoeve van bestuurlijke boete-oplegging.

2.4.

In zijn uitspraak van 17 december 1996, no. 43/1994/490/572, Saunders tegen Verenigd Koninkrijk, BNB 1997/254, heeft het EHRM overwogen dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (hierna: wilsonafhankelijk materiaal). Uit latere rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat het van dit uitgangspunt is teruggekomen. Dit brengt mee dat de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal op grond van een wettelijke informatieverplichting en het vaststellen van een informatiebeschikking ter zake daarvan geen schending van artikel 6 EVRM opleveren, ook niet indien het onherroepelijk worden van die beschikking gepaard gaat met omkering en verzwaring van de bewijslast.

2.5.

Voor zover sprake is van bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige (hierna: wilsafhankelijk materiaal), geldt het volgende. Voorop staat dat de verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de belastingplichtige zal worden gebruikt (vgl. EHRM 3 mei 2001, no. 31827/96, J.B. tegen Zwitserland, BNB 2002/26), zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de rechter in de vereiste waarborgen te voorzien.

2.6.

De beschikking waarbij de inspecteur op de voet van artikel 52a, lid 1, AWR vaststelt dat de betrokkene niet of niet volledig heeft voldaan aan een of meer van de daar genoemde informatieverplichtingen, vormt geen maatregel waarmee de verstrekking van die informatie wordt afgedwongen. Dat wordt niet anders doordat een dergelijke beschikking, indien zij onherroepelijk wordt, op grond van artikel 25, lid 3, AWR gepaard gaat met omkering en verzwaring van de bewijslast. Daarin onderscheidt de informatiebeschikking zich van dwangsommen die aan de orde waren in het arrest van 12 juli 2013. Dit brengt mee dat het niet nodig is dat de inspecteur bij zijn informatiebeschikking, of de belastingrechter bij zijn oordeel omtrent die beschikking, een restrictie formuleert met betrekking tot het gebruik van wilsafhankelijke informatie voor sanctiedoeleinden. Dat neemt echter niet weg dat een dergelijke restrictie, gelet op het hiervoor in 2.5 overwogene, uit het EVRM voortvloeit. Zou het gevraagde materiaal in handen van de inspecteur komen en mede worden gebruikt voor doeleinden van fiscale beboeting of strafvervolging, dan komt het oordeel over de vraag in hoeverre het gaat om wilsafhankelijk materiaal en over de vraag welk gevolg moet worden verbonden aan schending van deze uit het EVRM voortvloeiende restrictie toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist.”

21. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de hiervoor genoemde jurisprudentie dat het niet nodig is dat de inspecteur bij zijn informatieverzoeken een restrictie formuleert met betrekking tot het gebruik van wilsafhankelijke informatie voor sanctiedoeleinden. De stelling van eiseres dat de boeten geen stand kunnen houden enkel omdat verweerder geen restrictie heeft geformuleerd met betrekking tot het gebruik van wilsafhankelijke informatie voor sanctiedoeleinden faalt derhalve. Eiseres dient al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing, ongeacht of het gaat om wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal. Indien wilsafhankelijk materiaal aan verweerder verstrekt wordt en verweerder dat materiaal gebruikt voor fiscale beboeting, dient de belastingrechter bij zijn oordeel over die beboeting te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.

22. In het onderhavige geval ziet de rechtbank geen aanleiding om hieraan gevolgen te verbinden. Hiervoor acht de rechtbank van belang dat uit de stukken van het dossier naar voren komt dat uit de door eiseres respectievelijk haar middellijk aandeelhouders aangeleverde schriftelijke bewijsstukken welke wilsonafhankelijke informatie bevatten reeds blijkt dat er sprake is van verzwegen winst doordat eiseres in verband met van [G] afkomstige facturen gelden via een buitenlandse coderekening op een buitenlandse bankrekening van haar middellijk aandeelhouders heeft doen toekomen en die winst daarmee buiten het zicht van de Belastingdienst heeft gehouden. De rechtbank wijst er hierbij op dat uit het dossier blijkt dat er bankstukken zijn overgelegd met betrekking tot de UBS-coderekening, de UBS-privérekeningen van de middellijk aandeelhouders van eiseres en de rekening van eiseres bij de Rabobank, alsmede crediteurkaarten van eiseres voor de crediteur [G] . Reeds uit die stukken valt het voorgaande af te leiden. In dit kader wijst de rechtbank op brieven van de gemachtigde van eiseres aan verweerder van 16 oktober 2017 en 14 februari 2018 die deel uitmaken van de dossiers in de zaken van [C] en met instemming van partijen in de dossiers van eiseres zijn gevoegd.

23. Artikel 67n van de Awr, zoals dat gold gedurende de jaren 2010 tot en met 2018, luidde als volgt:

24. Voor een geslaagd beroep op de inkeerregeling van artikel 67n van de Awr is dus vereist dat de belastingplichtige inkeert vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat verweerder met de onjuistheid of onvolledigheid van zijn aangifte bekend is of bekend zal worden. Van belang is daarbij dat niet beslissend is of eiseres subjectief gezien vermoedde dat verweerder van die onjuistheid of onvolledigheid op de hoogte zou komen, maar of zij dit objectief gezien redelijkerwijs moest vermoeden (vgl. Hoge Raad 2 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1375).

25. Eiseres heeft het verzoek om haar in de inkeer van haar middellijk aandeelhouders te betrekken gedaan in de brief van 11 november 2016, waarin de gemachtigde van eiseres reageert op een vragenbrief van verweerder van 6 oktober 2016 inzake de inkeermelding van [C] . Eiseres is derhalve pas nadat verweerder vragen is gaan stellen over de herkomst van het vermogen van [C] dat was aangehouden op een Zwitserse bankrekening informatie gaan verstrekken over de door haar verzwegen winst. Op het moment dat verweerder vragen ging stellen over de herkomst van de vermogens op de Zwitserse bankrekeningen van haar middellijk aandeelhouders had zij redelijkerwijs moeten vermoeden dat verweerder (middels het instellen van onderzoek) op de hoogte zou komen van de onjuistheid van haar aangiften.

26. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres met de brief van 11 november 2016 niet heeft ingekeerd voordat zij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat verweerder op de hoogte zou raken van haar niet-aangegeven winst. Van een vrijwillige inkeer, als bedoeld in artikel 67n van de Awr, is dus geen sprake.

27. Op grond van artikel 67e, eerste lid, van de Awr kan de inspecteur een boete opleggen van ten hoogste 100 percent indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat sprake is van opzet dan wel voorwaardelijke opzet.

28. Vast staat dat eiseres bewust winst heeft verzwegen in haar belastingaangiften. Het is naar het oordeel van de rechtbank dan ook aan de opzet van eiseres te wijten dat de aanslagen tot een te laag bedrag zijn vastgesteld.

29. Eiseres stelt zich onder verwijzing naar een schema afkomstig uit het ‘Memo aandachtspunten verhuld vermogen’ van de Belastingdienst op het standpunt dat de boeten dienen te worden verminderd tot 45% omdat verweerder bij het bepalen van de hoogte van de boeten geen dan wel onvoldoende rekening heeft gehouden met het feit dat er sprake is geweest van meewerken. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat er geen sprake is geweest van meewerken. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat ook indien de rechtbank tot het oordeel zou komen dat sprake is geweest van meewerken, de boeten niet te hoog zijn vastgesteld aangezien sprake is geweest van een strafverzwarende omstandigheid gelet op de geraffineerde wijze waarop het bestaan van de winst is verhuld.

30. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is geweest van een meewerken als bedoeld in het voornoemde Memo. Daarin wordt namelijk gesproken over vermindering van boeten bij “volledig meewerken”. Uit de dossiers blijkt dat verweerder na ontvangst van de inkeermelding van [C] van 9 oktober 2015, die uitsluitend betrekking had op niet verantwoord inkomen in box 3 van [C] , aan [C] een brief heeft gezonden op 12 oktober 2015, waarin verweerder [C] onder meer heeft verzocht om de vragen in de bijgevoegde ‘Verklaring vrijwillige verbetering’ te beantwoorden en gegevens te overleggen. Vervolgens heeft de gemachtigde namens [C] minimaal vier keer verzocht om uitstel van aanlevering van de gegevens waar verweerder om had gevraagd. De uiteindelijk overgelegde gegevens en het daarbij behorend begeleidend schrijven van de gemachtigde van 19 augustus 2016 maken geen melding van het niet verantwoorde inkomen uit aanmerkelijk belang van [C] en evenmin van het feit dat eiseres middels de onder 2 genoemde opgezette constructie gelden (winst) via een buitenlandse coderekening op een buitenlandse bankrekening aan [C] heeft doen toekomen en die winst daarmee buiten het zicht van de Belastingdienst is gehouden. Verweerder is pas na onderzoek tot de conclusie gekomen dat de verstrekte informatie/gegevens niet compleet is/zijn en heeft vervolgens met dagtekening 6 oktober 2016 nog een vragenbrief gestuurd naar [C] . Pas naar aanleiding van deze brief heeft de gemachtigde in zijn reactie hierop van 11 november 2016 melding gemaakt van het bestaan van niet verantwoord inkomen uit aanmerkelijk belang en heeft [C] verweerder verzocht om eiseres in de inkeer te betrekken. De gevraagde bewijsstukken van de herkomst van de crediteringen op de UBS-rekening van [C] zijn in eerste instantie niet verstrekt. Naar aanleiding van een verzoek om nadere informatie van 7 december 2016 is in zijn reactie hierop van 23 januari 2017 door de gemachtigde van eiseres aangegeven dat verweerder naar zijn mening met de bankafschriften van de rekening van [C] bij UBS die reeds zijn overgelegd voldoende informatie heeft om de aanslagen op te leggen aan [C] en eiseres. Uiteindelijk is door de gemachtigde van eiseres nadere informatie verstrekt. Op 17 oktober 2017 heeft verweerder een brief van de gemachtigde met bankstukken over de jaren 2002 tot en met 2014 ontvangen. Het betreft de coderekening bij UBS te Zwitserland onder nr. [# 1] . Uit analyse van de bankstukken van de coderekening is vervolgens gebleken dat er bedragen zijn overgeboekt naar de persoonlijke UBS-rekeningen van de middellijk aandeelhouders van eiseres. Deze bedragen sluiten aan bij de ‘onbekende’ creditboekingen ad € 1.051.101 (UBS-rekening van [C] ) en € 1.030.484 (UBS-rekening van [F] ). Op 15 februari 2018 is door verweerder administratie van eiseres ontvangen. Hieruit blijkt dat de bedragen welke opkomen op de coderekening afkomstig zijn van de Raborekening van eiseres. Uit deze informatie blijkt ook dat de overboekingen ten laste zijn gebracht van de winst van eiseres. Gelet op de gehele gang van zaken kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat eiseres volledig heeft meegewerkt. Eiseres heeft pas informatie en gegevens verstrekt na het veelvuldig stellen van vragen door verweerder. Er is dus geen reden om de boeten overeenkomstig voornoemd Memo aan te passen.

31. De rechtbank is van oordeel dat uit de door eiseres verstrekte schriftelijke bewijsstukken (zie r.o. 22) blijkt dat sprake is van een opgezette constructie waarbij met gefingeerde facturen op naam van een bestaande Zwitserse A.G. en een coderekening bij UBS in Zwitserland overboekingen ten laste zijn gebracht van de winst van eiseres. Dit maakt dat sprake is van listigheid, valsheid en bedrog, hetgeen een strafverzwarende omstandigheid vormt. Verder heeft, zo blijkt uit de hiervoor beschreven gang van zaken over de inkeer, eiseres in enige mate meegewerkt. Dit is een strafverminderende omstandigheid waarmee ook rekening moet worden gehouden. Eiseres heeft verder geen omstandigheden aangevoerd die tot matiging nopen. De rechtbank acht gelet op dit alles de boeten van 85% passend en geboden. Hierbij merkt de rechtbank nog op dat zij de aan [C] opgelegde boeten met betrekking tot 2012 en 2013 heeft vernietigd. Van samenloop is dan ook geen sprake.

32. Eiseres heeft aangevoerd dat de boeten moeten worden verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Van overschrijding van de redelijke termijn is sprake als de rechtbank niet binnen twee jaar uitspraak doet, nadat vanwege het betrokken bestuursorgaan een handeling jegens de beboete is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (Hoge Raad 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de brief van 13 april 2017, waarin [C] schriftelijk is bericht door de Belastingdienst dat deze eventuele vergrijpboeten wil opleggen, eveneens voor eiseres is aan te merken als een handeling jegens haar waaraan zij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan haar boeten zullen worden opgelegd. De rechtbank ziet geen aanleiding om anders te oordelen. De redelijke termijn is dus aangevangen op 13 april 2017. Met inachtneming van hetgeen is beslist bij het genoemde arrest zou de rechtbank binnen twee jaar, dus uiterlijk op 13 april 2019, uitspraak moeten doen. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden uitgegaan van een langere termijn zijn gesteld noch gebleken. Nu de rechtbank uitspraak doet op 25 november 2020 is de redelijke termijn met ruim anderhalf jaar overschreden. In het vorenstaande vindt de rechtbank aanleiding de boeten die zijn opgelegd te verlagen met 15 procent, met een maximale vermindering van

€ 10.000. Dit betekent dat deze boeten als volgt zullen worden verminderd:

33. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

34. Met betrekking tot het verzoek om immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke beslistermijn overweegt de rechtbank als volgt. Als uitgangspunt geldt dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de beslechting van een zaak door de rechtbank niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat het bezwaarschrift door het bestuursorgaan is ontvangen uitspraak doet. Verweerder heeft het bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslagen ontvangen op 24 december 2018. Gelet op de datum van deze uitspraak zijn de zaken binnen de daarvoor geldende termijn van twee jaar beslecht. Het verzoek om immateriële schadevergoeding dient derhalve te worden afgewezen.

35. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken, waarbij de rechtbank alle zaken waarop deze uitspraak betrekking heeft aanmerkt als samenhangende zaken. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1 voor de zwaarte van de zaken en een wegingsfactor van 1 voor minder dan vier samenhangende zaken).

36. De rechtbank is uit de dossierstukken niet gebleken dat aan eiseres een kostenvergoeding voor de bezwaarfase is toegekend door verweerder. Nu echter is gesteld noch gebleken dat eiseres in de bezwaarfase om een kostenvergoeding heeft verzocht, ziet de rechtbank geen aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de bezwaren redelijkerwijs heeft moeten maken.