Rechtbank Noord-Holland, 19-02-2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:1321, AWB - 17 _ 3502

1. Eiser is sinds 21 juni 2016 inwoner van Nederland. Eiser heeft aangifte kansspelbelasting gedaan voor de maanden juni en juli 2016 in verband met deelname aan internetpokerspelen. Hij heeft via de volgende aanbieders, de hierna te noemen resultaten (saldo prijzen minus inzetten) behaald.

2. Eiser heeft verzocht om de verschuldigde kansspelbelasting vast te stellen op nihil.

3. Verweerder heeft op basis van de volgende berekening, per 22 november 2016 over de maanden juni en juli 2016 een bedrag van € 5.892 kansspelbelasting nageheven.

4. De [E] is onderdeel van [F] Inc. (hierna: [F] ). De website www. [A] wordt geëxploiteerd binnen de [E] . Het hoofdkantoor van de [E] bevindt zich op Isle of Man. De [E] bestaat uit meerdere (dochter)vennootschappen op meerdere vestigingsplaatsen, zoals [G] (hierna: [G] ), gevestigd op Isle of Man, [H] (hierna: [H] ), eveneens gevestigd op Isle of Man, [I] (hierna: [I] ) gevestigd op Malta, [J] (hierna: [J] ), gevestigd op Malta, en [K] Ltd. (hierna: [K] ), gevestigd op Malta, en diverse andere entiteiten binnen Europa en de rest van de wereld.

5. [J] is de houder van de domeinnaam www. [A] .

6. [K] is houder van de domeinnaam www. [B] en in het bezit van een licentie die is verleend door de kansspelautoriteit van Frankrijk.

7. In geschil is primair of de onderhavige naheffingsaanslag in strijd is met het Unierecht, met name met het recht op vrij verkeer van diensten (artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU)). Het geschil spitst zich toe op de vraag of de houder van het door eiser via de websites www. [A] en www. [B] gespeelde internetpokerspel is gevestigd op Malta of op Isle of Man. Subsidiair is in geschil of eiser verliezen behaald met aanbieders van een internetpokerspel gevestigd binnen de Europese Unie (hierna: EU) mag verrekenen met winsten behaald bij aanbieders gevestigd buiten de EU.

8. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

9. Op grond van artikel 1, eerste lid, onder e, van de Wet op de kansspelbelasting (hierna: Wet KSB) wordt kansspelbelasting geheven van de in Nederland wonende of gevestigde gerechtigden tot de prijzen van buitenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld.

10. Artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet KSB bepaalt dat onder kansspelen worden verstaan gelegenheden, gegeven tot mededinging naar prijzen en premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, met uitzondering van levensverzekeringen en premieleningen.

11. Over de vraag of sprake is van een binnenlands of buitenlands kansspel heeft de Hoge Raad op 16 maart 2018, nr. 17/02691, ECLI:NL:HR:2018:356 – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

12. Tussen partijen is niet in geschil dat op basis van de nationale wetgeving ten aanzien van de internetpokerspelen aangeboden via de websites www. [A] en www. [B] sprake is van buitenlandse kansspelen. Verweerder kan alsdan in beginsel op basis van artikel 1, eerste lid, onder e, van de Wet KSB kansspelbelasting van belanghebbende heffen over de resultaten behaald met internetpokerspelen aangeboden via deze websites.

13. Eiser stelt evenwel dat de houder van de internetpokerspelen via www. [A] en www. [B] is gevestigd in een ander lidstaat van de EU, te weten Malta, dan wel Frankrijk zodat eiser een beroep toekomt op de vrijheid van dienstenverkeer. Eiser heeft in dat kader erop gewezen dat de Franse autoriteiten aan [K] een vergunning voor het aanbieden van internetkansspelen hebben afgegeven. In dat geval moeten de internetpokerspelen via www. [A] en www. [B] op grond van het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2015, nr. 14/03069, ECLI:NL:HR:2015:472, worden behandeld als ware het binnenlandse kansspelen om strijdigheid met de vrijheid van dienstenverkeer als bedoeld in artikel 56 van het VWEU te voorkomen. Heffing van kansspelbelasting over de met die kansspelen behaalde resultaten dient dan achterwege te blijven, aldus eiser.

14. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de vestigingsplaats van de houder van het internetpokerspel aangeboden via www. [A] en www. [B] buiten de EU is gelegen, omdat de [E] , gevestigd op Isle of Man, de houder is van dit internetkansspel.

15. Eiser beroept zich ter ondersteuning van zijn standpunt over de definitie van het begrip “houder van het kansspel” aan te sluiten bij de uitleg van de Maltese kansspelautoriteit. Deze instantie beschouwt op Malta gevestigde vennootschappen als organisatoren van de internetpokerspelen aangeboden via www. [A] en www. [B] Verweerder dient dit oordeel van de kansspelautoriteit op Malta te accepteren. Het levert een onevenredige verdeling van de bewijslast op als eiser, als consument, wordt opgezadeld met een onderzoeksplicht naar de vestigingsplaats van de houder van het internetpokerspel. Nu verweerder stelt dat het internetpokerspel wordt gehouden op Isle of Man, rust de bewijslast op verweerder, aldus eiser.

16. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het aan eiser is, die zich beroept op een verboden beperking van het vrije verkeer van diensten, aannemelijk te maken dat die conclusie is gerechtvaardigd. Het is daarmee aan eiser om aannemelijk te maken dat de houder van het internetpokerspel aangeboden via www. [A] en www. [B] gevestigd is binnen de EU, aldus verweerder.

17. De rechtbank verwerpt het standpunt van eiser. Het begrip “houder van het kansspel” is geen Unierechtelijk begrip, maar een nationaalrechtelijk begrip, dat figureert in de Nederlandse Wet KSB. Het is alsdan aan de Nederlandse wetgever dit begrip te definiëren en aan de Nederlandse rechter dit begrip uit te leggen en toe te passen wanneer een definitie van dit begrip in de Wet KSB en de parlementaire geschiedenis ontbreekt. De rechtbank is dus bevoegd en gehouden geheel zelfstandig een oordeel te geven over welke vennootschap de houder van het kansspel is. Datzelfde geldt voor de door eiser voorgestane uitleg van medehouderschap van het kansspel. De rechtbank ziet derhalve geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen zoals door eiser ter zitting is bepleit.

18. Alhoewel eiser dit als zwaar en onredelijk ervaart, dient de bewijslast wat betreft de vestigingsplaats en de identiteit van de houder van het internetpokerspel naar het oordeel van de rechtbank bij eiser te worden gelegd. Eiser beroept zich immers op een verboden beperking van het vrije verkeer van diensten. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt dan mee dat eiser de feiten en omstandigheden moet stellen en bij betwisting aannemelijk moet maken die de conclusie rechtvaardigen dat hiervan sprake is. Gelet op het hiervoor onder 11. weergegeven kader komt dit erop neer dat eiser aannemelijk moet maken dat de houder van het buitenlandse kansspel is gevestigd binnen de Europese Unie.

19. Op grond van het eerder vermelde arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2018 moet als houder worden aangemerkt de organisator van het kansspel, dat wil zeggen degene die de zeggenschap heeft over de organisatie van het kansspel. Tot 30 mei 2012 speelden de Nederlandse spelers internetpokerspelen van [L] via www. [L] .com. Deze website werd in de onderhavige belastingtijdvakken en thans nog steeds geëxploiteerd door de [E] , gevestigd op Isle of Man. Tussen partijen is niet in geschil dat op het moment van de migratie van de Nederlandse spelers op 30 mei 2012 sprake was van een buitenlands kansspel als bedoeld in artikel 2 van de Wet KSB en dat de houder van de internetpokerspelen aangeboden via www. [L] .com gevestigd was buiten de EU op Isle of Man. De rechtbank neemt deze situatie als uitgangspunt.

20. Eiser stelt zich op het standpunt dat [I] na de migratie van de Nederlandse spelers op 30 mei 2012 niet alleen is aan te merken als aanbieder van de internetpokerspelen via www. [A] en www. [B] , maar ook is aan te merken als de houder daarvan. [I] is gevestigd op Malta en heeft een vergunning voor het aanbieden van internetpokerspelen van de Malta Gaming Authority. De Europese pokercliënt van [L] draait op het netwerk c.q. de servers van [J] , eveneens gevestigd op Malta. De servers waarop daadwerkelijk internetpokerspelen worden gespeeld, staan op Malta en staan onder toezicht van de Malta Gaming Authority. Eiser stelt dat de technische aspecten, waaronder servers en de Random Number Generator, de financiële aspecten van de internetpokerspelen, alsook de zeggenschap over de internetpokerspelen aan Malta zijn verbonden.

21. Verweerder heeft de stellingen van eiser gemotiveerd betwist en gesteld dat [E] op Isle of Man als houder van de internetpokerspelen aangeboden via www. [A] en www. [B] moet worden aangemerkt. De pokerroom en de spelerstafels bevinden zich op Isle of Man en daar komen de spelers wereldwijd samen om tegen elkaar te spelen. De belangrijkste servers en de Random Number Generator staan op Isle of Man en de belangrijkste beslissingen over de internetpokerspelen aangeboden via www. [A] worden op Isle of Man genomen. [E] heeft de beslissingsmacht in handen. Beslissingen worden centraal genomen op Isle of Man; aldaar wordt ook zorggedragen voor de voortgang van de internetpokerspelen en worden de spelregels bepaald. Ook de technische infrastructuur bevindt zich op Isle of Man. [I] en [K] fungeren slechts als doorgeefluik, aldus verweerder.

22. De rechtbank overweegt dat ter beantwoording van de vraag wie als de houder van het internetpokerspel moet worden aangemerkt, dient te worden vastgesteld wie de zeggenschap heeft over de organisatie van het spel. Dit dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het zijn van aanbieder van het spel is een van de factoren die dient te worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag wie houder is van het spel. Het enkel zijn van aanbieder van het spel is echter onvoldoende om ook als houder van het spel te kunnen worden aangemerkt (HR 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:356).

23. Voor het vaststellen van de bij het beoordelen van het houderschap mee te wegen factoren zoekt de rechtbank aansluiting bij de algemene kenmerken van een internetpokerspel. Een internetpokerspel dient te worden aangemerkt als een kansspel. De kern van een kansspel wordt gevormd door de toevalsgenerator. Bij online poker wordt de toevalsgenerator gevormd door het digitaal delen van de kaarten onder de spelers. De speler die een spel wint krijgt de pot of een deel daarvan uitbetaald. Aan het einde van een spel kan het voorkomen dat tussen de resterende spelers onder begeleiding een deal wordt gesloten waarbij het prijzengeld tussen hen wordt verdeeld. Om het spel in goede banen te leiden dienen de spelers zich te houden aan dezelfde spelregels. Aan de hand van deze algemene kenmerken van een internetpokerspel acht de rechtbank voor de vaststelling van het zijn van houder van het spel in casu de volgende factoren met name van belang:

- Met welke partij heeft een speler een overeenkomst;

- Welke partij heeft de gokvergunning;

- Welke partij is de eigenaar van het kansspel;

- Welke partij heeft de zeggenschap over de resultaten van de Random Number Genarator;

- Welke partij draagt het economisch risico;

- Welke partij laat de aanspraak op de prijs ontstaan;

- Welke partij bepaalt de spelregels en houdt toezicht op de naleving daarvan;

- Welke partij bepaalt de gebruikersvoorwaarden;

- Welke partij heeft de beschikkingsmacht over de technische infrastructuur (soft- en hardware); en

- Welke partij draagt zorg voor de voortgang van de spelen.

24. Als uitgangspunt (zie 19) heeft te gelden dat de houder van de internetpokerspelen van [L] op het moment van de migratie van de Nederlandse spelers op 30 mei 2012 gevestigd was buiten de EU op Isle of Man. Alsdan is het aan eiser, die de bewijslast heeft ten aanzien van de vestigingsplaats van de houder, aannemelijk te maken dat na 30 mei 2012 ten aanzien van de onder 23 genoemde factoren dusdanige wijzigingen hebben plaatsgevonden, dat de vestigingsplaats van de houder van de internetpokerspelen van [L] door het spelen via www. [A] en www. [B] anders is dan de vestigingsplaats van de houder van de internetpokerspelen via www. [L] .com en binnen de EU is komen te liggen. Dat een speler vanaf 30 mei 2012 een overeenkomst sluit met [I] , dan wel [K] , en [I] daarvoor (in combinatie met [J] ) gokvergunningen hebben (eerste twee factoren zoals weergegeven onder 23), acht de rechtbank onvoldoende. Deze omstandigheden maken dat [I] en [K] zijn aan te merken als aanbieder van de internetpokerspelen via www. [A] respectievelijk www. [B] , maar maakt [I] noch [K] houder daarvan (zie HR 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:356). Daarvoor is naar het oordeel van de rechtbank meer nodig, nu hieruit niet blijkt dat [I] dan [K] bepaalt hoe, waar, door wie en volgens welke regels (inzetten, prijzen, aantal keer deelnemen, enzovoorts) en op basis van welke gebruikersvoorwaarden (minimum leeftijd, provisie/rake, enzovoorts) de kansspelen worden gespeeld.

25. Eiser heeft verschillende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de rechtbank aanneemt dat [I] , [J] en [K] een rol spelen bij de organisatie van internetpokerspelen van de [E] dan wel de [F] . Eiser heeft daarmee echter niet aannemelijk gemaakt dat zij zeggenschap hebben over de organisatie in vorenbedoelde zin en daarmee houder zijn van de via www. [A] en www. [B] aangeboden internetpokerspelen.

26. Dat [I] , [J] en [K] ten behoeve van de uitvoering van hun werkzaamheden, die dienstig zijn aan de [E] , dan wel de [F] , een vergunning behoeven en zodoende onder toezicht staan van de autoriteiten te Malta dan wel Frankrijk maakt nog niet dat zij ook zeggenschap hebben over de organisatie van het aangeboden internetpokerspel.

27. Dat [I] de door de spelers gestorte bedragen beheert, acht de rechtbank onvoldoende om voor [I] tot houderschap van de internetpokerspelen via www. [A] dan wel www. [B] te concluderen. Hierbij is van belang dat eiser geen inzicht heeft kunnen geven aan wie de rake/provisie wordt betaald. Het beheren van de spelersgelden geeft daarmee geen inzicht in welke partij binnen de [E] welk economisch risico draagt.

28. Het door eiser overgelegde memorandum van 17 juli 2018 van [I] acht de rechtbank onvoldoende ter onderbouwing van het standpunt van eiser. Uit het, op verzoek van de gemachtigde van eiser opgestelde, memorandum kan niet worden afgeleid dat de daarin opgenoemde punten ook aan de orde waren in de onderhavige belastingtijdvakken. Ook in het geval dat dit anders zou zijn, biedt het memorandum onvoldoende steun aan het betoog van eiser. Dat de random number generator op Malta is gevestigd is niet komen vast te staan, aangezien niet uitgesloten kan worden dat deze betrekking heeft op casinospelen en niet op pokerspelen. Het memorandum biedt voorts geen steun aan de stelling van eiser dat [I] over het aanpassen van de spelregels gaat, aangezien daaruit slechts kan worden afgeleid dat [I] een wijziging in de spelregels dient voor te leggen aan de Malta Gaming Authority.

29. Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat de houder van de door hem via www. [A] en www. [B] gespeelde internetpokerspelen binnen de EU zijn gevestigd. De omstandigheid dat de Maltese vennootschappen Nederlandse aandeelhouders hebben, maakt het voorgaande niet anders.

30. Tussen partijen is in geschil of eiser negatieve resultaten van spelen van aanbieders binnen de Europese Unie in mindering mag brengen op positieve resultaten van spelen van aanbieders die niet in binnen de EU zijn gevestigd. Beide partijen beroepen zich voor de onderbouwing van hun standpunt op het arrest van de Hoge Raad van 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:548. Verweerder voert daarbij aan dat nu eiser een beroep doet op strijd met artikel 56 van het VWEU, eiser niet tegelijkertijd een beroep kan doen op het verrekenen van negatieve resultaten.

31. In het arrest van 27 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:472) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet KSB (tekst 2009, thans artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel d, ten tweede, van de Wet KSB) buiten toepassing moet blijven met betrekking tot de heffing over het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten behaald bij in andere lidstaten van de EU gevestigde aanbieders in verband met de toepassing van artikel 56 van het VWEU. De hiervoor genoemde bepaling leidt namelijk tot een ongunstigere behandeling van buitenlandse internetkansspelen in vergelijking met binnenlandse internetkansspelen, en voor zover het buitenlandse internetkansspel in een andere lidstaat van de EU wordt gehouden, levert dit strijd op met het vrije verkeer van diensten binnen de EU.

32. Het rechtbank stelt voorop dat de strijd met artikel 56 van het VWEU wordt veroorzaakt door de keuze van de wetgever om de elementen waarop de heffing van kansspelbelasting is gebaseerd, verschillend vast te stellen voor buitenlandse en binnenlandse internetkansspelen. Het is aan de wetgever de Wet KSB zodanig aan te passen, dat de strijd met artikel 56 van het VWEU wordt opgeheven voor zover het internetkansspelen betreft die worden gehouden in andere lidstaten van de EU. Eiser mag de voor hem gunstigste regeling toepassen: de Wet KSB of artikel 56 van het VWEU. De rechtbank volgt verweerder niet in diens standpunt dat eiser gehouden dient te worden aan zijn keuze voor een beroep op artikel 56 van het VWEU. Verweerder mag de Wet KSB niet aan eiser tegenwerpen maar het omgekeerde geldt ook: verweerder mag eiser niet een beroep op artikel 56 van het VWEU onthouden. Dit betekent dat eiser per tijdvak, dus per maand, een beroep kan doen op de voor hem meest gunstige regeling. Hierbij geldt slechts de beperking dat eiser niet binnen een tijdvak de voor hem gunstige elementen van beide regelingen kan combineren (vergelijk de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5709).

33. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat niets aan toepassing van 3, eerste lid, letter c, van de Wet KSB in de weg staat. In dat geval mag eiser het negatieve saldo van de spelen bij in de EU gevestigde aanbieders in mindering brengen op het positieve saldo van de spelen bij in derde landen gevestigde aanbieders. Voor de naheffingsaanslag betekent dit dat voor wat betreft juni 2016 het saldo van de prijzen minus de inzetten bij [C] van € -537 in mindering mogen worden gebracht op het resultaat. Het beroep zal gelet hierop gegrond worden verklaard. Voor wat betreft het (na)heffingstijdvak juli 2016 maakt het voorgaande geen verschil.

34. De rechtbank zal de naheffingsaanslag als volgt verminderen.

27. Eiser heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn.

28. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar (24 maanden) nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt in beginsel aan op het moment waarop verweerder het bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond. In gevallen waarin meerdere zaken van één belanghebbende gezamenlijk zijn behandeld, wordt per fase van de procedure waarin sprake is geweest van gezamenlijke behandeling, voor die zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500 per half jaar gehanteerd. Indien de rechtsmiddelen waarmee die fase van de procedure in de betrokken zaken is ingeleid niet tegelijkertijd zijn aangewend, dient daarbij ter bepaling van de mate van overschrijding van de redelijke termijn te worden gerekend vanaf het tijdstip van indiening van het eerst aangewende rechtsmiddel.

29. Gelet op het feit dat verweerder het bezwaarschrift op 29 november 2016 heeft ontvangen, is de termijn op die datum aangevangen. Aangezien de rechtbank uitspraak doet op 19 februari 2020, is een periode van (afgerond) drie en een kwart jaar (39 maanden) verstreken. De redelijke termijn is derhalve in beginsel overschreden met (afgerond) 15 maanden. Niet is gesteld en niet is gebleken dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die de verkorting van deze termijn rechtvaardigen. Dit betekent dat een vergoeding van immateriële schade van € 1.500 wordt toegekend. Aangezien de bezwaarfase, gelet op de datum van de uitspraak op bezwaar (23 juni 2017), (afgerond) 7 maanden heeft geduurd, is een periode van 1 maand daaraan toe te rekenen. Het restant van 14 maanden is toe te rekenen aan de beroepsfase. Verweerder dient daarom € 100 (1/15 x € 1.500) te betalen en de Staat (de minister voor Rechtsbescherming) € 1.400 (14/15 x € 1.500).

30. Aangezien het beroep gegrond zal worden verklaard, is er aanleiding te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten. De rechtbank stelt de proceskosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525, een wegingsfactor van 1).