Rechtbank Noord-Holland, 24-01-2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:394, AWB - 15 _ 196

1. Eiseres is opgericht op 11 augustus 1975.

2. Sinds 11 augustus 1975 is mr. [B] (hierna: [B] ) bestuurder van eiseres. Vanaf 16 november 1978 is mevrouw [C] , echtgenote van [B] , tevens bestuurder van eiseres. Beide bestuurders waren alleen/zelfstandig bevoegd. Met ingang van 20 oktober 2005 is gemachtigde, zoon van [B] en [C] , toegetreden tot het bestuur.

3. De activiteiten van eiseres bestaan uit de exploitatie van onroerende zaken en het houden van dochtervennootschappen. Eiseres is gevestigd aan de [D] . Formeel is er geen personeel in dienst van eiseres.

4. Eiseres is enig aandeelhouder van [E] B.V., [F] B.V., [G] B.V. en [H] B.V. (hierna tezamen: de dochtervennootschappen).

5. [I] AG, per 26 april 2012 gevestigd aan de [J] (Zwitserland), is sinds 11 augustus 1975 enig aandeelhouder van eiseres.

6. Op 29 december 1988 hebben [K] AG, gevestigd op hetzelfde adres als [I] AG, en eiseres een Darlehensvertrag (kredietfaciliteit) gesloten tot een bedrag van NLG 45.000.000. In de overeenkomst zijn onder meer de volgende voorwaarden opgenomen:

7. In hoger beroep van [B] inzake de belastingaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (ib/pvv) betreffende de jaren 2002 tot en met 2006 heeft het Gerechtshof te Amsterdam vastgesteld dat [B] in de jaren 2002 tot en met 2006 uiteindelijk economisch gerechtigde was tot (de aandelen in) [I] AG en [K] AG (Gerechtshof Amsterdam 22 december 2016, nrs. 14/00741 t/m 14/00745, ECLI:NL:GHAMS:2016:5750, r.o. 5.8.1 t/m 5.10.4). In hoger beroep van eiseres inzake de aanslagen vpb over de jaren 2004 tot en met 2006 (Gerechtshof Amsterdam 21 maart 2017, nrs. 14/00681, 14/00682 en 14/00683, ECLI:NL:GHAMS:2017:5597) heeft het Gerechtshof te Amsterdam onder verwijzing naar de uitspraak betreffende [B] vastgesteld dat [B] uiteindelijk economisch gerechtigde was in [K] AG en eiseres en dat deze lichamen dienen te worden aangemerkt als verbonden lichamen in de zin van artikel 10a, vierde lid, aanhef en onderdeel c, en artikel 10d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). De tegen de hofuitspraken gerichte cassatieberoepen zijn ongegrond verklaard (HR 23 maart 2018, nr. 17/00474, ECLI:NL:HR:2018:407 inzake de ib/pvv en HR 23 maart 2018, nr. 17/02152, ECLI:NL:HR:2018:414, inzake de vpb), zodat de vaststellingen van het Hof onherroepelijk zijn geworden. In het arrest inzake de vpb heeft de Hoge Raad voorts - voor zover hier van belang - het volgende geoordeeld (de Wet Vpb is hierin aangeduid als ‘de Wet’):

8. Bij het vaststellen van de aanslagen heeft verweerder onder andere correcties aangebracht op grond van artikel 10d van de Wet Vpb. De correcties bestaan uit niet-aftrekbare rente die bepaald is door de rente betaald aan [K] AG te verminderen met de rente ontvangen van verbonden lichamen. Dit heeft geleid tot correcties van € 1.470.426 (2007), € 1.549.098 (2008) en € 1.265.562 (2009).

9. Eiseres heeft in de aangifte vpb 2007 onder de rubriek “kosten uitbesteed werk en andere externe kosten” een bedrag opgevoerd van € 827.736. Verweerder heeft bij het opleggen van de aanslag een correctie op deze kosten aangebracht van € 403.221,08. Verweerder heeft een overzicht van deze correcties gevoegd bij het verweerschrift als bijlage BS1; een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.

10. Eiseres heeft in de aangifte vpb 2009 onder de rubriek “kosten uitbesteed werk en andere externe kosten” een bedrag opgevoerd van € 591.654 en onder de rubriek “andere kosten” een bedrag van € 169.692. Verweerder heeft in de uitspraak op bezwaar de correcties vastgesteld op € 149.000. Verweerder heeft een overzicht van deze correcties gevoegd bij het verweerschrift als bijlage F3; een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.

11. In geschil is de hoogte van de aanslagen. Het geschil spitst zich toe op de volgende vraagpunten:

-

Heeft verweerder het voorschrift van artikel 10:3, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geschonden?

-

Heeft verweerder alle op de zaken betrekking hebbende stukken in het geding gebracht?

-

Heeft verweerder terecht en voor de juiste bedragen correcties aangebracht op grond van artikel 10d van de Wet Vpb?

-

Heeft verweerder terecht correcties aangebracht op kosten in de jaren 2007 en 2009?

- Heeft eiseres recht op een vergoeding van immateriële schade vanwege overschrijding van de redelijke termijn?

12. Partijen concluderen tot gegrondverklaring van de beroepen. De standpunten van partijen zijn onder de overwegingen uiteengezet.

13. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

14. Eiseres stelt dat sprake is van een schending van artikel 10:3, derde lid, van de Awb. In dit artikel is bepaald dat het mandaat tot het beslissen op een bezwaarschrift niet wordt verleend aan degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt, krachtens mandaat heeft genomen. De bepaling strekt ertoe te waarborgen dat in de bezwaarschriftprocedure een zorgvuldige heroverweging van het aldus genomen primaire besluit plaatsvindt. De heroverweging in de bezwaarschriftprocedure moet dan geschieden door een ander dan degene die in feite het primaire besluit heeft genomen. Het betoog van eiseres komt erop neer dat [M] zowel betrokken is geweest bij het opleggen van de aanslag voor 2007 als bij de betreffende uitspraak op bezwaar. Hiertoe wordt gewezen op een vragenbrief van verweerder van 3 februari 2011 betreffende de aangifte vpb 2007 van eiseres, welke brief mede is ondertekend door [M] .

15. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat sprake is van schending van artikel 10:3, derde lid, van de Awb. Afgezien van voormelde brief is er geen enkele aanwijzing dat [M] betrokken is geweest bij het opleggen van de aanslagen vpb. Ter zitting heeft [M] verklaard dat hij voormelde vragenbrief heeft opgesteld en medeondertekend, dat hij vervolgens van deze zaak is afgehaald, dat andere collega’s de aanslag hebben opgelegd en dat hij verder niet meer betrokken is geweest bij de aanslagregeling. De rechtbank is gelet op dit een en ander van oordeel dat [M] de aanslagen niet heeft vastgesteld of opgelegd en dat evenmin sprake is geweest van enig mandaat daartoe. Het beroep van eiseres op schending van artikel 10:3, derde lid, van de Awb slaagt daarom niet.

16. Op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb dient verweerder in beginsel alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan eiseres en aan de rechter over te leggen.

17. Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte niet de correspondentie tussen Belastingdienst Almelo en Belastingdienst Amsterdam die zou zijn gevolgd op de vragenbrief van 21 december 2010, heeft ingebracht. Verweerder weerspreekt dit en voert aan dat er buiten de overgelegde stukken geen correspondentie is. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd onvoldoende concrete aanknopingspunten om te oordelen dat er gedingstukken ontbreken en stelt vast dat artikel 8:42, eerste lid, van de Awb niet is geschonden.

18. Artikel 10d van de Wet Vpb beperkt de aftrek van rente op (daaronder begrepen de kosten van) geldleningen, verschuldigd aan verbonden lichamen, als de binnen- of buitenlands belastingplichtige met een teveel aan vreemd vermogen gefinancierd is. Of de belastingplichtige een teveel aan vreemd vermogen heeft en zo ja, wat de omvang van dit teveel is, mag hij naar keuze vaststellen aan de hand van de vaste ratio van het vierde lid of de concernratio van het vijfde lid.

19. De rechtbank stelt vast dat eiseres met de dochtervennootschappen en [I] AG genoemd in de onderdelen 4 en 5 van deze uitspraak, verbonden is in een groep als bedoeld in het tweede lid van artikel 10d van de Wet Vpb. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat de aftrekbeperking van artikel 10d van de Wet Vpb niet van toepassing is omdat niet is komen vast te staan dat [K] AG deel uitmaakt van deze groep, volgt de rechtbank eiseres hierin niet. Daartoe verwijst de rechtbank naar de in onderdeel 7 van deze uitspraak weergegeven rechtsoverweging uit het arrest betreffende de aanslagen vpb van eiseres over de jaren 2004-2006.

20. Ingevolge het in de onderhavige jaren van toepassing zijnde artikel 10a, vierde lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet Vpb wordt voor de toepassing van artikel 10d van die wet, als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt: een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige.

21. Op grond van de onherroepelijk vaststaande uitspraken van Hof Amsterdam weergegeven in onderdeel 7 van deze uitspraak en waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht, is – zoals verweerder terecht naar voren heeft gebracht – nog steeds het vermoeden gerechtvaardigd dat [B] uiteindelijk economisch gerechtigde is (in de aandelen) van zowel eiseres als [K] AG. Zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, is gesteld noch gebleken dat de van belang zijnde feiten en omstandigheden in de onderhavige jaren anders zijn ten opzichte van de in die uitspraken aan de orde zijnde jaren. Eiseres heeft dit vermoeden – hoewel daartoe de gelegenheid is geboden – niet weten te ontzenuwen. Eiseres heeft zich beroepen op akten uit 2008 die afkomstig zouden zijn van het hoofdkantoor van [N] . Net als Hof Amsterdam twijfelt de rechtbank aan de authenticiteit van deze akten. Het betreft immers (kleuren)kopieën en geen authentieke akten. Bovendien zeggen de door de notaris op deze stukken geplaatste apostillen niets over de (authenticiteit van de) inhoud van de akten, maar strekken zij slechts tot bevestiging van de authenticiteit van de daarop geplaatste handtekeningen. De rechtbank ziet daarom geen reden om af te wijken van de uitspraken van Hof Amsterdam en concludeert dan ook dat [K] AG op de voet van artikel 10a, vierde lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet Vpb is aan te merken als een lichaam waarin een derde (te weten: [B] ) voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de eiseres.

22. Ter zitting heeft eiseres nog naar voren gebracht dat zij de thincap correct heeft toegepast en beroept zich daartoe op opgewekt vertrouwen en op het feit dat zij altijd gerechtigd is de concerntoets toe te passen. Zonder nadere onderbouwing kan de rechtbank eiseres hierin niet volgen.

23. Ter zitting heeft eiseres haar stelling dat verweerder heeft verzuimd de door eiseres ontvangen rente af te trekken van de betaalde rente (saldering op de voet van artikel 10d, derde lid, van de Wet Vpb) ingetrokken en verklaard de cijfermatige uitwerking van de correcties op grond van artikel 10d van de Wet Vpb niet te betwisten. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder terecht en voor de juiste bedragen correcties heeft toegepast op grond van artikel 10d van de Wet Vpb.

24. Eiseres heeft aangegeven dat een aantal van de in de aangehechte bijlagen genoemde posten niet meer in geschil is, namelijk:

2007:

-

Post 107 € 14.256,00

-

Posten 35 en 158 € 8.337,58

-

Posten 104 en 175 € 155,46

-

Posten 8, 29, 37 en 149 € 14.928,41

-

Posten 371 en 409 € 950

25. Verweerder heeft zich nader op het standpunt gesteld dat de volgende posten alsnog in aftrek kunnen worden toegelaten:

- Post 56 € 3.456,00

-

Posten 207 en 274 € 9.501,78

-

Posten 72, 154 en 331 € 115,55

26. Met betrekking tot de nog in geschil zijnde aftrekposten stelt de rechtbank voorop dat de bewijslast moet worden omgekeerd indien vast komt te staan dat eiseres niet de vereiste aangiften vpb 2007 en 2009 heeft gedaan. Ingevolge artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) wordt - indien de vereiste aangifte niet is gedaan - het beroep ongegrond verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (de zogenoemde omkering van de bewijslast). Bij inhoudelijke gebreken in een aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting (vgl. Hoge Raad 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8731). Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden voor de toepassing van deze regels slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast. Kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, moeten aan die belastingplichtige worden toegerekend (vgl. Hoge Raad 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663).

27. Als hierboven vermeld heeft eiseres voor het jaar 2007 erkend dat enkele posten terecht zijn gecorrigeerd. Het betreft in totaal een bedrag van € 22.749 (€ 14.256 + € 8.337,58 + € 155,46) dat ten onrechte in mindering is gebracht op de belastbare winst van eiseres. Daarnaast blijkt uit de gedingstukken dat eiseres facturen met dagtekening in 2008 die ook in 2008 zijn betaald, ten laste van haar winst in 2007 heeft gebracht. Dit is in strijd met haar verklaringen dat zij de kosten heeft geboekt volgens het kasstelsel dan wel het factuurstelsel. Deze correctie “overlopend 2007-2008” (posten 105 en 106) betreft in totaal een bedrag van € 227.000. Daarnaast volgt uit de stukken dat eiseres rente aan [R] ten bedrage van € 22.834 ten onrechte twee maal heeft afgetrokken. Dit een en ander betekent dat de opgelegde aanslag vpb 2007 zowel in absoluut als in relatief opzicht aanzienlijk afwijkt van de door eiseres ingediende aangifte. De rechtbank is van oordeel dat eiseres zich van deze fouten bewust had moeten zijn. De stelling van eiseres dat deze posten verkeerd zijn geboekt door een fout van haar boekhoudster, brengt hierin geen verandering.

28. Uit het voorgaande blijkt dat eiseres voor het jaar 2009 ten onrechte kosten in aftrek heeft gebracht voor een totaalbedrag van € 15.878 (€ 14.928,41 + € 950). Daarnaast heeft eiseres erkend dat enkele privénota’s ten onrechte in aftrek zijn gebracht. Ten aanzien van de posten onder het kopje “overlopend 2008-2009” bedraagt de correctie – na bezwaar – in totaal € 72.136. Dit betreft kosten die zijn betaald en gefactureerd in 2009 maar betrekking hebben op 2008 of eerdere jaren. Echter, blijkens een overzicht van verweerder is daarnaast in totaal een bedrag van € 69.637 in 2009 ten laste van de winst gebracht terwijl dit – zo is onweersproken komen vast te staan – bedragen betreft die in 2010 zijn betaald. De rechtbank is van oordeel dat eiseres het factuurstelsel dan wel kasstelsel niet consequent heeft toegepast en acht aannemelijk dat ook hierdoor aanzienlijke bedragen ten onrechte ten laste van de winst in 2009 zijn gebracht. Daarnaast heeft eiseres niet betwist dat in 2009 kosten in aftrek zijn gebracht op basis van facturen die op naam van andere vennootschappen staan en dat nota’s dubbel zijn geboekt. Dit een en ander betekent dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de opgelegde aanslag vpb 2009 zowel in absoluut als in relatief opzicht aanzienlijk afwijkt van de door eiseres ingediende aangifte.

29. Gelet op de aard en de omvang van de vaststaande correcties moet eiseres zich ervan bewust zijn geweest dat de aangiften substantieel onjuist waren en zouden leiden tot aanzienlijk lagere bedragen aan te betalen belasting dan in werkelijkheid verschuldigd was. Dit blijkt temeer nu eiseres ter zitting heeft erkend dat zij bij het boeken van kosten geen bestendige gedragslijn heeft gehanteerd zoals op grond van artikel 3.25 van de Wet inkomstenbelasting 2001 vereist is maar dat zij zowel het kasstelsel heeft gehanteerd alsook pragmatisch heeft gehandeld. De rechtbank is van oordeel dat eiseres over de in geding zijnde jaren niet de vereiste aangiften heeft gedaan. Dit leidt tot omkering van de bewijslast. De rechtbank zal daarom overeenkomstig artikel 27e van de AWR de beroepen ongegrond verklaren, tenzij is gebleken (dat wil zeggen: overtuigend aangetoond) dat en in hoeverre de bestreden uitspraken onjuist zijn.

30. Eiseres heeft met hetgeen zij heeft ingebracht niet aan deze verzwaarde bewijslast voldaan. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder bij de berekening van de correcties juist de administratie van eiseres zelf tot uitgangspunt van zijn berekening heeft genomen. Eiseres heeft met haar verklaringen en haar verwijzingen naar de administratie niet overtuigend aangetoond dat verweerder de kostenposten ten onrechte heeft gecorrigeerd.

31. De zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat verweerder niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De aanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting. Vaststaat dat verweerder de correcties heeft gebaseerd op gegevens die aangeleverd zijn door eiseres. Verweerder heeft de correcties opgesomd in een overzicht onder verwijzing naar de bijbehorende facturen. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat de correcties onredelijk of willekeurig zijn vastgesteld.

32. Gelet op de tegemoetkomingen van verweerder hierboven vermeld dienen de beroepen voor de jaren 2007 en 2009 gegrond te worden verklaard. Voor wat betreft de overige correcties heeft eiseres niet aan de op haar rustende verzwaarde bewijslast voldaan en is het gelijk daarom aan verweerder. De rechtbank zal de aanslagen verminderen conform het nadere standpunt van verweerder.

33. Eiseres heeft verzocht om toekenning van een immateriële schadevergoeding voor de schade die zij heeft geleden en lijdt in de vorm van de spanning en frustratie als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn van twee jaar.

34. In gevallen waarin de bezwaar- en beroepsfase samen onredelijk veel tijd in beslag hebben genomen, geldt dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover de duur daarvan een half jaar overschrijdt en de beroepsfase voor zover deze meer dan anderhalf jaar in beslag neemt (zie Hoge Raad 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6666). Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.

35. De onderhavige zaken zijn gezamenlijk behandeld en hebben betrekking op dezelfde onderwerpen, zodat voor de zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500 per half jaar wordt gehanteerd.

36. De in aanmerking te nemen termijn begint te lopen op het moment waarop verweerder het bezwaarschrift ontvangt en eindigt op het moment waarop de rechtbank uitspraak doet. In het onderhavige geval is het oudste bezwaarschrift (2007) op 10 juni 2011 door verweerder ontvangen. Op 25 november 2014 heeft verweerder uitspraak op bezwaar gedaan. De beroepschriften zijn op 5 januari 2015 door de rechtbank ontvangen. De rechtbank doet op 24 januari 2020 uitspraak. Tussen het moment van ontvangst van het bezwaarschrift en de uitspraak van de rechtbank is een periode verstreken van 104 maanden.

37. Onder bijzondere omstandigheden is een langere behandelduur dan de hiervoor genoemde periode van twee jaar gerechtvaardigd. Verweerder beroept zich niet op bijzondere omstandigheden die een langere behandelduur in de bezwaarfase rechtvaardigen. De rechtbank ziet wel aanleiding een bijzondere omstandigheid in aanmerking te nemen die aanleiding geeft tot verlenging van de redelijke termijn. De bijzondere omstandigheid die de rechtbank in aanmerking neemt is de tijd die is gelegen tussen het moment waarop eiseres in haar beroepschrift om aanhouding van de zaken heeft verzocht totdat het Gerechtshof te Amsterdam over de eerdere jaren (onherroepelijk) heeft beslist (2 januari 2015) en het moment waarop de Hoge Raad zijn arrest heeft gewezen (23 maart 2018). Dit is een termijn van 38 maanden. De redelijke termijn van twee jaar is derhalve overschreden met een periode van 42 maanden (104 minus 38 maanden minus 2 jaar), oftewel 3,5 jaar (naar boven afgerond). Daarmee correspondeert een vergoeding van immateriële schade van € 3.500.

38. Nu de bezwaarfase, gelet op de datum van de oudste uitspraak op bezwaar (2007: 25 november 2014), (afgerond) 42 maanden heeft geduurd, is een overschrijding van 36 maanden (42-6) toe te rekenen aan de bezwaarfase. Het restant - 6 maanden - wordt toegerekend aan de beroepsfase.

39. Verweerder dient daarom 36/42e deel van € 3.500 aan eiseres te vergoeden (€ 3.000) en de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) 6/42e deel (€ 500).