Rechtbank Noord-Holland, 22-09-2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:7760, AWB - 17_4884

1. Op 26 september, 11 oktober, 3, 13, 16 en 20 december 2013 en 17 januari 2014 heeft [C] B.V. op naam en voor rekening van eiseres aangifte gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van zonnepanelen, met als land van oorsprong en land van verzending Maleisië. De zonnepanelen zijn aangegeven onder Taric-code 8541 4090 29.

2. De zendingen zijn voorzien van Certificaten van Oorsprong van Ministry of International Trade and Industry Malaysia (hierna: MITI) met vermelding van [D] (hierna: [D] ) als exporteur en eiseres als importeur en commercial invoices (facturen) van [D] gericht aan eiseres.

3. In het kader van een strafrechtelijk onderzoek, ingesteld tegen onder meer eiseres, in verband met de verdenking van het opzettelijk ingevolge de douanewetgeving vereiste aangiften onjuist en/of volledig doen, heeft de officier van justitie een rechtshulpverzoek gedaan aan de Maleisische autoriteiten en deze autoriteiten onder meer verzocht een aantal onderzoeken in te stellen.

4. De Intelligence Branch Royal Malaysian Customs Department (hierna IB-RMCD) heeft in het kader van het rechtshulpverzoek op 16 mei 2016 als volgt gerapporteerd:

“1. According to documents and records kept by Port Klang Authority Malaysia, solar panels shipped to [X] and [E] B.V. from Port Klang Malaysia to Netherlands were originally imported from suppliers in China.

2. Please see Appendix II containing data from relevant ZB1(Export) and Appendix III containing data from relevant forms ZB1(Import).

3. For explanation purpose, for the given [D] Invoice no. INV:2013/53 and Certificate of Origin issued by Ministry of International Trade and Industry, Malaysia reference no. [# 4] pertaining to solar panels shipped to [X] through container no. [# 1] , the export was carried out through form ZB1(Export) no. [# 2] whereas the import of said panels from China was undertaken through ZB1(Import) no. [# 3] .

4. Intelligence Branch, RMCD is unable to relate the remaining solar panel shipments to the forms because container number references are not provided. You may check them yourself.

5. As such, the solar panels sold to [X] and [E] B.V. were not manufactured by [D] but imported from China.

6. Additionally, Ministry of International Trade and Industry, Malaysia has confirmed that Certificate of Origin reference no. [# 4] is not in their record and not issued by them.

7. In view of the above, it has been established that the supplied solar panels were not manufactured by [D] Malaysia but imported from China.”

5. In een Explanatory Note heeft het antifraudebureau van de Europese Commissie (hierna: OLAF) de procedures in de Free Commercial Zone (FCZ) in Port Klang, Malayia, beschreven.

“(…) In the FCZ any form of manufacturing activity is strictly forbidden. In the FCZ only simple commercial activities such as trading, breaking, packing, repacking, sorting, grading, labelling, re-labelling, or repair of goods in storage or transit are allowed. However, in order to conduct such commercial activities, the operators in the FZC have to obtain a written permission from the Port Penang Authority.

1. Direct movement of goods from the vessel into the FCZ.

6. Bij brief van 27 juli 2016 aan de Nederlandse ambassade in Kuala Lumpur heeft de Maleisische ‘Head of Transnational Crime Unit’ een verklaring van [D] overgelegd. [D] heeft daarin – kort gezegd – verklaard nog nooit zonnepanelen naar Nederland te hebben geëxporteerd en nog nooit zaken te hebben gedaan met eiseres.

7. Artikel 119 van het Douanewetboek van de Unie (hierna: DWU), eerste lid, luidt als volgt:

1. In andere dan de in artikel 116, lid 1, tweede alinea, en in de artikelen 117, 118 en 120 genoemde gevallen, wordt een bedrag aan invoer- of uitvoerrechten terugbetaald of kwijtgescholden wanneer, als gevolg van een vergissing van de bevoegde autoriteiten, het met de oorspronkelijk meegedeelde douaneschuld overeenkomende bedrag lager was dan het verschuldigde bedrag, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan:

1.a) de schuldenaar had de vergissing redelijkerwijze niet kunnen ontdekken; en

b) de schuldenaar heeft te goeder trouw gehandeld

8. Op 6 maart 2013 is in werking getreden Verordening (EU) Nr. 182/2013 van de Commissie van 1 maart 2013 tot onderwerping van de invoer van fotovoltaïsche modules van kristallijn silicium en de belangrijkste componenten daarvan (cellen en wafers), van oorsprong uit of verzonden uit de Volksrepubliek China aan registratie. De registratie ziet onder meer op goederen die vallen onder Taric-code 8541 4090 29 en wordt negen maanden na de inwerkingtreding van de Verordening beëindigd.

9. Op 6 juni 2013 is in werking getreden Verordening (EU) Nr. 513/2013 van de Commissie van 4 juni 2013 tot instelling van een voorlopig antidumpingrecht op fotovoltaïsche modules van kristallijn silicium en de belangrijkste componenten daarvan (cellen en wafers), van oorsprong uit of verzonden uit de Volksrepubliek China en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 182/2013 tot onderwerping van deze goederen van oorsprong uit of verzonden uit de Volksrepubliek China aan registratie. Met ingang van 6 juni 2013 is een voorlopig antidumpingrecht ingesteld op onder meer goederen die worden ingedeeld onder Taric-code 8541 4090 29 en is de verplichting tot registratie vervallen. Het voorlopig antidumpingrecht is gedurende een periode van zes maanden van toepassing.

10. Op 6 december 2013 is in werking getreden Uitvoeringsverordening (EU) Nr. 1238/2013 van de Raad van 2 december 2013 tot instelling van definitieve antidumpingrechten op fotovoltaïsche modules van kristallijn silicium en de belangrijkste componenten daarvan (cellen), van oorsprong uit of verzonden uit de Volksrepubliek China. Het definitief antidumpingrecht is onder meer ingesteld op goederen die worden ingedeeld onder Taric-code 8541 4090 29.

11. Op 6 december 2013 is in werking getreden Uitvoeringsverordening (EU) Nr. 1239/2013 van de Raad van 2 december 2013 tot instelling van een definitief compenserend recht op de invoer van fotovoltaïsche modules van kristallijn silicium en de belangrijkste componenten daarvan (cellen), van oorsprong uit of verzonden uit de Volksrepubliek China. Het definitief compenserend recht is onder meer ingesteld op goederen die worden ingedeeld onder Taric-code 8541 4090 29.

12. In geschil is of de utb terecht is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of de oorsprong van de zonnepanelen China en niet Maleisië is.

13. Eiseres stelt dat de door haar in het vrije verkeer gebrachte zonnepanelen Maleisië als land van oorsprong hebben. Na de invoering van de antidumpingwetgeving is eiseres met haar Chinese leverancier overeengekomen dat de leverancier de voor eiseres in China geproduceerde zonnepanelen aan een producent in Maleisië zou leveren en dat die producent de Chinese zonnepanelen zou distribueren naar landen waar de antidumpingwetgeving niet van toepassing is. In ruil daarvoor zou de Chinese leverancier via de Maleisische producent in Maleisië geproduceerde zonnepanelen, voorzien van certificaten van oorsprong van Maleisië, aan eiseres leveren. Door de leverancier is deze wijze van leveren ‘the Malaysian Way’ genoemd. Eiseres beschikt over die certificaten van oorsprong; deze zijn in het bezit van verweerder en ook door verweerder gecontroleerd.

14. Naar aanleiding van wat verweerder in het verweerschrift met betrekking tot de gang van zaken in de FCZ Port Klang in Maleisië (hierna: FCZ) heeft gesteld, heeft eiseres in Maleisië een onderzoek laten instellen door IFW Global (hierna: IFW). In het door IFW opgestelde “Investigation Report” worden twee mogelijke scenario’s geschetst: 1. ‘het assemblage scenario’ en 2. ‘het (al dan niet onbewuste) fraude scenario’. In het eerste scenario zouden containers met zonnepanelen vanuit China naar de FCZ zijn vervoerd, aldaar zijn verplaatst naar particuliere magazijnen en uitgeladen. Vervolgens zouden aan de zonnepanelen enkele assemblagehandelingen zijn verricht en aan het einde van dit proces is dan de oorsprong van de zonnepanelen veranderd van Chinees naar Maleisisch. Het in Maleisië uitgevoerde onderzoek laat zien dat, voor zover tot en met december 2013 al sprake was van een verbod om goederen in FCZ te assembleren, de praktijk laat zien dat dit verbod niet werd gehandhaafd. Uit het IFW onderzoek is gebleken dat naast het MITI ook andere instanties certificaten van oorsprong uitgeven. Het lijkt verder eenvoudig te zijn ‘blanco’ certificaten van oorsprong verstrekt te krijgen. Aangezien het MITI geen certificaten van oorsprong administreert die niet door haar worden uitgegeven en gecertificeerd en die gegevens ook niet heeft bewaard, kunnen vraagtekens worden gezet bij de stelling dat het certificaat van oorsprong met nummer [# 4] vals zou zijn. Bovendien heeft het onderzoeksteam vastgesteld dat informatie snel wordt gewist. Dat een certificaat van oorsprong met een bepaald referentienummer zich niet in de administratie bevindt, laat de mogelijkheid open dat wel degelijk een certificaat van oorsprong door deze instantie is afgegeven. Ten aanzien van de gestelde onbekendheid van [D] met ladingen naar [X] B.V. voert eiseres aan dat het aannemelijk is dat voorafgaand aan het onderzoek bij [D] verstrekte informatie (zoals de Engelse vertaling van het rechtshulpverzoek) van negatieve invloed kan zijn geweest op de houding van [D] in het onderzoek.

15. Eiseres doet een beroep op artikel 119 DWU. Er zijn fysieke controles door de douaneambtenaren uitgevoerd omdat er bij de douane aanwijzingen waren dat de zonnepanelen de niet-preferentiële oorsprong China hadden. Nadat bij fysieke controles geen onregelmatigheden zijn aangetroffen, zijn de goederen vrijgegeven door de douane en heeft de douane het aangegeven douanetarief goedgekeurd.

Eiseres is van mening dat de gedragingen van de douaneautoriteiten haar vertrouwen hebben gewekt in de zin van artikel 119 DWU en beroept zich daarbij op het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2016 nr. 15/207 (ECLI:NL:HR:2016:1902). Er is sprake van een vergissing, zodat de utb niet in stand kan blijven. Voor zover de rechtbank dit standpunt niet volgt, stelt eiseres dat de Maleisische autoriteiten door afgifte van de certificaten van oorsprong het vertrouwen hebben gewekt dat Maleisië het land van oorsprong is. Daarbij komt dat pas op 6 december 2013 de regel is ingevoerd dat als de belangrijkste onderdelen van een goed uit China komen, het betreffende goed de oorsprong China krijgt. Tot die datum was dat niet het geval en bepaalden de Maleisische autoriteiten dat het betreffende goed als land van oorsprong Maleisië had. Alle zonnepanelen zijn vóór 6 december 2013 geproduceerd en het merendeel is ook voor die datum geleverd en in het vrije verkeer gebracht. Ook als de belangrijkste onderdelen uit China zouden komen heeft het product niet als land van oorsprong China als in Maleisië handelingen zijn verricht aan de zonnepanelen.

16. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en de utb. Voorts verzoekt eiseres verweerder te veroordelen in de proceskosten in beroep en bezwaar, te gelasten dat verweerder het betaalde griffierecht vergoedt en maakt eiseres aanspraak op vergoeding van de door haar geleden en te lijden immateriële schade.

17. Verweerder stelt dat uit het overzichtsproces-verbaal van het strafrechtelijk onderzoek en de in de aanvullende processen-verbaal opgenomen berichten van de autoriteiten van Maleisië blijkt dat de door eiseres ingevoerde goederen vanuit China in de FCZ zijn ingevoerd en opgenomen zijn in de ZB1-verklaring. In die vrijhaven zijn de goederen overgeladen in andere containers en opgenomen in de ZB2-verklaring, waaruit blijkt dat de goederen korte tijd later de vrijhaven hebben verlaten met bestemming Europa. Daarmee hebben deze zonnepanelen hun oorsprong China behouden. Op basis van de combinatie ZB1-verklaring/ZB2-verklaring staat vast dat de goederen met oorsprong China vanuit China naar de FCZ zijn vervoerd en ongewijzigd naar de EU (i.c. Nederland) zijn uitgevoerd, omdat in de FCZ, zoals in de Explanatory Note staat vermeld, elke vorm van fabricage strikt verboden is. Hiermee staat vast dat de zonnepanelen niet via “the Malaysian way” kunnen zijn vervoerd en deze uit China in de FCZ ingevoerde producten al volledig afgemonteerde zonnepanelen waren.

18. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

19. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

20. Aangezien verweerder wenst af te wijken van de aangiften rust op hem de bewijslast om aannemelijk te maken dat de zonnepanelen van Chinese oorsprong zijn (vgl. Gerechtshof Amsterdam 22 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5574).

21. Het standpunt van verweerder vindt steun in het rapport van de IB-RMCD. Uit dit rapport van de bevoegde autoriteiten in Maleisië volgt dat de zonnepanelen vanuit China zijn binnengebracht in de FCZ, dat geen enkele be- of verwerking is toegestaan in de FCZ en dat de zonnepanelen na overlading zijn wederuitgevoerd vanuit de FCZ naar de Europese Unie, te weten Nederland. Uit de overgelegde bijlagen blijkt dat aan de hand van de nummers van de invoeraangiften (ZB1) die zijn vermeld in de uitvoeraangiften (ZB2), een link kan worden gelegd tussen de in de FCZ ingevoerde zonnepanelen uit China en de wederuitvoer van diezelfde zonnepanelen naar Nederland. Voorts is vastgesteld dat de onderhavige zonnepanelen die uit de FCZ zijn uitgeslagen onder vermelding van oorsprong Maleisië twee tot tien dagen eerder in de FCZ zijn ingeslagen onder opgave van oorsprong CN, hetgeen staat voor China. In de invoeraangiften wordt steeds [F] als consignor vermeld en [G] als consignee, en in de uitvoeraangiften wordt steeds laatstgenoemd bedrijf als consignor genoemd en [X] of [E] (het bedrijf waarvoor eiseres de zonnepanelen inkocht) als consignee. Voorts komen de in de uitvoeraangiften (ZB2) opgegeven containernummers en de aantallen pallets overeen met de gegevens in de bescheiden die zijn overgelegd bij de aangiften voor het in het vrije verkeer brengen waar de utb op ziet.

22. Wat betreft de betrokkenheid van [D] in Maleisië is gebleken dat dit bedrijf weliswaar als fabrikant op de facturen en certificaten van oorsprong is vermeld, maar dat in het onderzoek van de IB-RMCD namens dit bedrijf is verklaard dat [D] geen zonnepanelen uit China heeft geïmporteerd, nooit zonnepanelen naar Nederland heeft geëxporteerd en nooit zaken heeft gedaan met eiseres. De personen die zich tegenover eiseres per e-mail als vertegenwoordigers van [D] hebben gepresenteerd, zijn bij het bedrijf niet bekend en de facturen zijn niet door [D] afgegeven. Aan de door eiseres geuite twijfels over de waarde van de verklaring namens [D] gaat de rechtbank voorbij, nu deze twijfels niet met objectieve gegevens worden onderbouwd. Het door eiseres gesuggereerde motief voor [D] om niet naar waarheid te verklaren (fraude door [D] ) berust op een onjuiste interpretatie van facturen. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat de door eiseres ingevoerde zonnepanelen, met afmetingen 1956 x 992 en 285 wattage, zijn voorzien van het typenummer XTP6-285W: een typenummer dat wordt geproduceerd door [H] in China. [D] levert zonnepanelen onder een typenummer dat begint met de aanduiding STF. Dit bedrijft levert, zoals verweerder onbetwist heeft gesteld, blijkens haar website zonnepanelen met afmetingen 992 x 1470 en biedt geen zonnepanelen aan met een wattage van 285.

23. Wat betreft het certificaat van oorsprong met referentienummer [# 4] is uit het onderzoek van de IB-RMCD gebleken dat dit certificaat zich niet in de administratie van het MITI bevindt en niet door [D] is aangevraagd. Aan dit certificaat kan daarom geen waarde worden toegekend. Dit geldt ook voor de andere certificaten van oorsprong. Tegenover het rapport van de Maleisische autoriteiten heeft eiseres de resultaten van een onderzoek door IFW gesteld. De in dat rapport geschetste scenario’s worden als mogelijkheden geopperd en zijn geen van alle onderbouwd met objectieve bevindingen ten aanzien van de hier aan de orde zijnde zonnepanelen. De rechtbank ziet in hetgeen door eiseres is aangevoerd daarom geen reden de bevindingen van de Maleisische autoriteiten (zie onderdeel 4) terzijde te schuiven.

24. Gelet op het voorgaande heeft verweerder voldaan aan zijn bewijslast dat de zonnepanelen van Chinese oorsprong zijn.

25. Uit het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad volgt dat indien er bij inspectie bij goederen geen concrete aanwijzing was te vinden dat de goederen de niet-preferentiële oorsprong China hadden, een daaropvolgende vrijgave van de goederen waarbij de douane in overeenstemming met de door de aangever opgegeven niet-preferentiële oorsprong het douanetarief heeft toegepast, niet een gedraging van de douaneautoriteiten kan zijn die vertrouwen wekt in de zin van artikel 220, lid 2, letter b van het Communautair Douanewetboek (thans artikel 119 DWU). Dit is volgens de Hoge Raad niet anders wanneer ten tijde van de invoer een onderzoek van de goederen heeft plaatsgevonden op grond van een in het algemeen bij de douane bestaand vermoeden dat door vermelding van een bepaalde (onjuiste) niet-preferentiële oorsprong antidumpingrechten worden ontweken en/of de douane na een onderzoek van de goederen, jegens de aangever niet een voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de juistheid van de door hem opgegeven niet-preferentiële oorsprong. Bij de fysieke controles is in dit geval telkens vastgesteld dat geen aanwijzingen gevonden werden die met betrekking tot de ingevoerde zonnepanelen duiden op een andere oorsprong dan Maleisië. Hierdoor is geen sprake van een actieve gedraging door de douaneautoriteiten die vertrouwen kan wekken in de zin van artikel 119 DWU. Het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve.

Voor zover eiseres wel had kunnen beschikken over door de Maleisische autoriteiten afgegeven certificaten van oorsprong geldt dat de afgifte van niet-preferentiële oorsprongscertificaten door de Maleisische autoriteiten niet is gebaseerd op een overeenkomst tussen de Europese Unie en Maleisië, noch op enige bepaling van secundair recht van de Europese Unie. De Maleisische autoriteiten kunnen daarom niet als ‘douaneautoriteiten’ in de zin van artikel 119 DWU worden aangemerkt, en aan hun gedragingen zou in ieder geval geen vertrouwen als bedoeld in dit artikel kunnen worden ontleend.

26. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de antidumpingrechten en de compenserende rechten terecht zijn nagevorderd. Dat betekent dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.

27. Eiseres heeft verzocht om een schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn waarbinnen de zaak moet worden behandeld.

28. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252) kan in belastingzaken aanspraak bestaan op schadevergoeding met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 (oud) van de Awb, indien het belastinggeschil niet binnen een redelijke termijn wordt beslecht. De redelijke termijn is overschreden als na indiening van het bezwaar meer dan twee jaren zijn verstreken voordat op dat bezwaar en, indien vervolgens beroep is ingesteld, op dat beroep is beslist. Er kunnen zich bijzondere omstandigheden voordoen die aanleiding geven tot verkorting of verlenging van die termijnen. Als de bezwaar- en beroepsfase samen te lang hebben geduurd, vindt de toerekening als volgt plaats. De bezwaarfase heeft onredelijk lang geduurd voor zover de duur daarvan een half jaar overschrijdt en de beroepsfase voor zover zij meer dan anderhalf jaar in beslag neemt. Als uitgangspunt voor de hoogte van de schadevergoeding hanteert de Hoge Raad een tarief van € 500 per halfjaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.

29. Op grond van voornoemd arrest vangt de redelijke termijn aan met het indienen van het bezwaarschrift. De redelijke termijn is aangevangen op 19 juli 2016 en eindigt met de datum van de uitspraak van de rechtbank van 22 september 2020. Verweerder heeft niet gesteld en het is de rechtbank ook niet gebleken dat bij het bepalen van de duur van de overschrijding van de redelijke termijn een bepaalde periode buiten beschouwing moet blijven. Er is een tijdsverloop van afgerond 4 jaren en 3 maanden, in totaal 51 maanden. De redelijke termijn is derhalve met 27 maanden overschreden. Daarmee correspondeert een vergoeding van immateriële schade van € 2.500. Van dit tijdsverloop dient een periode vanaf de datum van de uitspraak op bezwaar van 4 oktober 2017 tot de datum van de uitspraak van de rechtbank van 22 september 2020, een tijdsverloop van afgerond 36 maanden, te worden toegerekend aan de beroepsfase. Een tijdsverloop van afgerond (51 – 36 =) 15 maanden moet worden toegerekend aan de bezwaarfase. Dat betekent dat de redelijke termijn in de bezwaarfase met 9 maanden is overschreden. De termijnoverschrijding is daarom voor 9/27e deel toerekenbaar aan de bezwaarfase en voor 18/27e deel aan de beroepsfase. Verweerder dient € 833 aan eiseres te vergoeden en de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) € 1.667.

30. Nu de rechtbank een vergoeding van immateriële schade aan eiseres heeft toegekend vanwege overschrijding van de redelijke termijn, is er aanleiding de Staat op de voet van artikel 8:75 van de Awb en het bepaalde in rechtsoverweging 3.14.2 van het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, te veroordelen in de proceskosten van eiseres. De kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 525 (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525 en een factor 0,5 voor het gewicht van de zaak nu de Staat slechts wordt veroordeeld in de proceskosten van eiseres omdat aan haar een vergoeding voor immateriële schade wordt toegekend (vgl. Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:660). Voor een vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten bestaat geen aanleiding aangezien de uitspraak op bezwaar volledig in stand is gebleven (idem Hoge Raad 20 maart 2015).

31. De rechtbank ziet voorts aanleiding de Staat op te dragen het door eiseres betaalde griffierecht van € 334 te vergoeden.