Rechtbank Noord-Holland, 23-03-2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:2271, AWB - 19 _ 3988

1. Eiser is gehuwd met [c] (hierna: de echtgenote).

2. Eiser verricht werkzaamheden als internationaal financieel adviseur.

3. Op 28 september 2009 is de echtgenote een commanditaire vennootschap (hierna: de CV) aangegaan met [AA] . Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn uitspraken van 29 januari 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:677 en 678) geoordeeld dat voor fiscale doeleinden sprake is van een CV met twee beherende vennoten, namelijk eiser (50%) en zijn echtgenote (50%). Door de arresten van de Hoge Raad van 13 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1956 en 1957) zijn de uitspraken van het Hof onherroepelijk komen vast te staan.

4. Op 19 september 2012 heeft de echtgenote een intentieverklaring getekend waarin is besloten om [BB] B.V. (hierna: de BV) op te richten.

5. Op 26 oktober 2012 zijn de notariële oprichtingsakten van de BV getekend. De echtgenote heeft haar onderneming ingebracht tegen uitreiking van aandelen in de BV. De echtgenote heeft daarbij 13.000 aandelen verkregen die een waarde van € 130.000 vertegenwoordigen.

6. Eiser is voor alle onderhavige jaren uitgenodigd, herinnerd en aangemaand tot het doen van aangifte ib/pvv. Eiser heeft hieraan geen gehoor gegeven. Voor geen van deze jaren is een aangifte ib/pvv ingediend.

7. Verweerder heeft voor alle onderhavige jaren ambtshalve aanslagen aan eiser opgelegd.

8. Verweerder heeft op 26 mei 2012 aan eiser voorlopige aanslagen ib/pvv en Zvw opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 200.000. Vervolgens heeft verweerder op 2 juli 2013 een nadere voorlopige aanslag ib/pvv aan eiser opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 500.000.

9. Eiser heeft verweerder op 16 juli 2013 verzocht de voorlopige aanslag te verminderen. Verweerder heeft dit verzoek bij beschikking van 5 november 2013 afgewezen. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt op 12 december 2013.

10. Verweerder heeft op 7 juni 2019 de aanvulling van het bezwaar van eiser tegen de aanslag ib/pvv 2013 ontvangen.

11. Verweerder heeft het bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 7 juni 2019 niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. Verweerder heeft het bezwaar tevens aangemerkt als verzoek om ambtshalve vermindering en dit verzoek vervolgens bij beschikking afgewezen.

12. Deze rechtbank heeft bij uitspraak van 19 augustus 2019 (zaaknummer HAA 19/2834) het beroep van eiser tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.

13. Verweerder heeft de brief van eiser van 7 juni 2019 wegens proceseconomische redenen aangemerkt als bezwaar tegen de afwijzende beschikking van 7 juni 2019 en dit bezwaar bij de bestreden uitspraak op bezwaar van 3 juli 2019 kennelijk ongegrond verklaard.

14. Op 15 april 2019 heeft voor onder andere de belastingjaren 2012 en 2015 een hoorgesprek plaatsgevonden. Het hoorverslag behoort tot de gedingstukken.

15. In geschil zijn de antwoorden op de volgende vragen:

-

is het beroep van eiser inzake het belastingjaar 2012 ontvankelijk?

-

heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen de afwijzingsbeschikking inzake belastingjaar 2013 terecht kennelijk ongegrond verklaard?

-

is voor de belastingjaren 2012 (indien het beroep ontvankelijk is) en 2015 sprake van omkering en verzwaring van de bewijslast en zo ja, is er sprake is van een redelijke schatting van:* het gebruikelijk loon (2012 en 2015);* de winst uit onderneming (2012);* de stakingswinst (2012);* het inkomen uit aanmerkelijk belang (2012 en 2015);

-

heeft eiser recht op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting?

-

zijn de opgelegde verzuimboetes voor 2012 en 2015 terecht, en passend en geboden?

16. Eiser heeft de rechtbank verzocht de onderhavige beroepen aan te houden tot de Hoge Raad over zijn cassatieberoep tegen de aanslagen ib/pvv 2009 tot en met 2011 heeft geoordeeld. De rechtbank wijst dit aanhoudingsverzoek af omdat de Hoge Raad inmiddels op 13 december 2019 arrest heeft gewezen (ECLI:NL:HR:2019:1956). De Hoge Raad heeft de cassatieberoepen van eiser met artikel 81 RO afgedaan. Dit heeft tot gevolg dat voormelde uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:677) onherroepelijk is komen vast te staan.

17. Verweerder heeft het bezwaarschrift van eiser tegen de voorlopige aanslag ib/pvv 2012 kennelijk aangemerkt als een verzoek om ambtshalve vermindering van de aanslag ib/pvv 2012 en heeft dit verzoek vervolgens gedeeltelijk toegewezen. Eiser heeft tegen die beslissing, de verminderingsbeschikking van 17 juli 2019, geen bezwaar gemaakt, maar heeft daartegen rechtstreeks beroep ingesteld bij de rechtbank.

18. Gelet op de opvatting van verweerder dat het bezwaar mede gericht is tegen de definitieve aanslag en gelet op de inhoudelijke behandeling van belastingjaar 2012 ter zitting, gaat de rechtbank er vanuit dat verweerder instemt met toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) om de bezwaarfase over te slaan, zodat een inhoudelijke beoordeling van de zaak door de rechtbank kan plaatsvinden. De rechtbank acht het beroep tegen de gedeeltelijke toewijzing van het verzoek om ambtshalve vermindering van de aanslag ib/pvv 2012 dan ook ontvankelijk.

19. Op grond van artikel 9.6, tweede lid, van de Wet IB 2001 wordt in bij ministeriële regeling aan te wijzen gevallen een onjuiste belastingaanslag door de inspecteur ambtshalve verminderd. In artikel 45aa, aanhef en onderdeel a, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 is bepaald dat de inspecteur ambtshalve een belastingaanslag die op een te hoog bedrag is vastgesteld verminderd zodra hem dat is gebleken, tenzij vijf jaren zijn verlopen na het einde van het kalenderjaar waarop de belastingaanslag betrekking heeft.

20. De aanslag heeft betrekking op 2013. Een verzoek om ambtshalve vermindering kon daarom gedaan worden tot 1 januari 2019. Nu eiser zijn verzoek op 7 juni 2019 heeft gedaan, waren op dat moment reeds vijf jaren verlopen na het einde van het kalenderjaar waarop de belastingaanslag betrekking heeft. Verweerder heeft het verzoek om ambtshalve vermindering dan ook terecht afgewezen. Het beroep inzake belastingjaar 2013 dient derhalve ongegrond te worden verklaard.

21. De rechtbank zal hierna de beroepen over de jaren 2012 en 2015 inhoudelijk beoordelen.

22. Vaststaat dat eiser, hoewel hiertoe uitgenodigd, herinnerd en aangemaand, geen aangiften ib/pvv heeft gedaan over de jaren 2012 en 2015. Evenmin heeft hij uitdrukkelijk en gemotiveerd aangegeven dat en waarom hij van mening is niet belastingplichtig te zijn (vgl. HR 27 maart 1996, nr. 31.209, ECLI:NL:HR:1996:AA2004). Dit betekent dat eiser niet de vereiste aangiften heeft gedaan. Ingevolge artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen wordt in dat geval de bewijslast omgekeerd en verzwaard. Dit houdt in dat het op de weg van eiser ligt om overtuigend aan te tonen dat de uitspraak op bezwaar niet in stand kan blijven.

23. De zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast laat onverlet dat de inspecteur gehouden is bij het vaststellen van de aanslag uit te gaan van een redelijke schatting van het inkomen van belanghebbende. Het vereiste van een redelijke schatting strekt ertoe, in de context van de omkering en verzwaring van de bewijslast, te voorkomen dat een aanslag naar willekeur wordt vastgesteld (vgl. Hoge Raad 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184). In dat kader rust op de inspecteur de taak zijn schatting van het inkomen zodanig met feitelijke stellingen te onderbouwen dat die schatting de redelijkheidstoets kan doorstaan (vgl. Hoge Raad 27 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0401). Wanneer de inspecteur daarin slaagt, ligt het vervolgens op de weg van de belastingplichtige, wanneer hij de schatting betwist, daarvoor het verzwaarde (tegen)bewijs te leveren (vgl. Hoge Raad 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184).

24. Verweerder heeft voor het jaar 2012 in het kader van het gebruikelijk loon een arbeidsbeloning voor eiser in aanmerking genomen van € 15.500 voor de drieënhalve maand van dit jaar waarin hij voor de BV heeft gewerkt.

25. Voor het jaar 2015 heeft verweerder in het kader van het gebruikelijk loon een arbeidsbeloning voor eiser in aanmerking genomen van € 54.522.

26. Artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 strekt ertoe voor de werkzaamheden van een werknemer ten behoeve van een vennootschap waarin hij of zijn partner een aanmerkelijk belang heeft, een zakelijk te achten loon in de heffing van loon- en inkomstenbelasting te betrekken, teneinde ongewenste salarisconstructies tegen te gaan.

27. Eiser stelt dat de gebruikelijk loonregeling niet van toepassing is omdat hij uitsluitend werkzaamheden heeft verricht in het buitenland via een vaste inrichting. Verweerder stelt dat het door hem gehanteerde gebruikelijk loon eerder te laag is dan te hoog omdat hij bij het gebruikelijk loon geen rekening heeft gehouden met de door eiser zelf gestelde persoonlijke goodwill.

28. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het door hem in aanmerking genomen gebruikelijk loon voldoende feitelijk onderbouwd, zodat de rechtbank deze schatting aannemelijk acht. De rechtbank is van oordeel dat eiser daartegenover met zijn onvoldoende feitelijk onderbouwde stellingen niet aan de op hem rustende verzwaarde bewijslast heeft voldaan. De rechtbank acht niet aangetoond dat het door verweerder gestelde gebruikelijk loon te hoog is.

29. Verweerder heeft bij eiser voor het jaar 2012 een bedrag van € 190.452 aan winst uit onderneming in aanmerking genomen.

30. Ingevolge artikel 3.2 van de Wet IB 2001 is belastbare winst uit onderneming het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen verminderd met de ondernemersaftrek en de MKB-winstvrijstelling.

31. Eiser betwist de hoogte van de aan hem toegerekende winst uit onderneming. Volgens eiser moet er in het geheel geen winst aan hem worden toegerekend omdat hij geen belang van 50% heeft in de winst.

32. Verweerder stelt dat hij de winst over 2012 heeft bepaald aan de hand van informatie die door de gemachtigde van eiser is verstrekt. Hieruit blijkt dat in 2012 € 566.050 aan inkomsten is behaald. Verweerder heeft de kosten gesteld op 5% hiervan, derhalve € 28.302. Dit leidt per saldo tot een winst van € 537.748. Verweerder heeft deze winst tijdsevenredig toegerekend aan de CV en de BV. Verweerder rekent 8,5/12 maanden toe aan de CV, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 380.904. Hiervan heeft verweerder 50% (€ 190.452) toegerekend aan eiser en 50% aan zijn echtgenote.

33. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de in aanmerking genomen winst uit onderneming voldoende onderbouwd en acht zij de schatting van de winst uit onderneming redelijk. Eiser heeft met zijn stellingen niet aan de op hem rustende verzwaarde bewijslast voldaan en hij heeft dus niet aangetoond dat de door verweerder gestelde winst uit onderneming te hoog is.

34. Verweerder heeft bij eiser in 2012 een stakingswinst van € 64.915 in aanmerking genomen.

35. Ingevolge artikel 3.65 van de Wet IB 2001 wordt, indien een onderneming wordt omgezet in de vorm van een door een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gedreven onderneming, op verzoek van een belastingplichtige, voor het bepalen van de uit de onderneming in het kalenderjaar van omzetting genoten winst de onderneming, behalve voor de toepassing van artikel 3.54a, geacht niet te zijn gestaakt, mits de oprichters van de vennootschap in het aandelenkapitaal geheel of nagenoeg geheel in dezelfde verhouding gerechtigd zijn als in het vermogen van de omgezette onderneming en de door Onze Minister nader te stellen voorwaarden zijn vervuld. In het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 2 juli 2010, nr. DGB2010/3599M, Stcrt. 2010, 10512 zijn de standaardvoorwaarden voor geruisloze omzetting opgenomen, waaronder de voorwaarden waaraan een verzoek tot geruisloze omzetting moet voldoen (onderdeel 14 van dit Besluit).

36. Vast staat dat eiser en zijn echtgenote in 2012 hun onderneming – de CV – in de BV hebben ingebracht. Door het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 13 december 2019 in de zaken van eiser is in rechte komen vast te staan dat eiser en zijn echtgenote ieder 50% van de CV hebben ingebracht. Tevens staat vast dat de waarde van de aandelen van de BV na inbreng een waarde vertegenwoordigden van € 129.831. Verweerder heeft bij eiser in 2012 een stakingswinst van € 64.915 (50% van € 129.831) in aanmerking genomen.

37. Voor zover eiser een beroep doet op de faciliteit voor geruisloze inbreng, geldt dat hij geen daarvoor benodigd verzoek heeft gedaan bij de bevoegde inspecteur. Alleen daarom al komt hij niet voor deze faciliteit in aanmerking.

38. Eiser stelt dat verweerder ten onrechte stakingswinst bij hem in aanmerking heeft genomen. Volgens eiser berustte de inbrengwaarde van € 129.831 volledig op persoonlijke goodwill, bestaande uit persoonlijke contacten en relaties van eiser. De ingebrachte activa bevatten geen meerwaarde. Eiser stelt dat deze goodwill niet overdraagbaar is en volledig aan eiser toegerekend moet worden. Fiscaal dient de goodwill niet te worden geactiveerd, zodat er geen stakingswinst is. Verweerder weerspreekt dit en stelt dat eiser zijn standpunt niet aannemelijk heeft gemaakt. Verweerder wijst op sub II.1 van de inbrengakte van 26 oktober 2012. Hierin staan de overgedragen activa en passiva beschreven, alsmede dat deze een waarde vertegenwoordigen van per saldo € 129.831.

39. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de in aanmerking genomen stakingswinst voldoende heeft onderbouwd. De schatting is naar het oordeel van de rechtbank dan ook redelijk. Eiser heeft geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt die zijn stelling onderbouwen, laat staan dat hij die heeft aangetoond. De blote stelling van eiser verdraagt zich ook niet met de in de inbrengakte opgenomen gegevens en de rechtbank gaat daaraan dan ook voorbij.

40. Verweerder heeft aan eiser een inkomen uit aanmerkelijk belang toegerekend van € 57.787.

41. Ingevolge artikel 4.12, onderdeel a, van de Wet IB 2001 is inkomen uit aanmerkelijk belang het gezamenlijke bedrag van de voordelen die worden getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen (reguliere voordelen), verminderd met de aftrekbare kosten.

42. Ingevolge artikel 2.17 van de Wet IB 2001 kunnen gezamenlijke inkomensbestanddelen naar keuze aan fiscale partners worden toegedeeld. Inkomen uit aanmerkelijk belang vormt op grond van dit artikel een gezamenlijk inkomensbestanddeel.

43. Verweerder heeft op basis van bankafschriften de inkomsten uit aanmerkelijk belang bepaald. Hierbij is verweerder ervan uitgegaan dat de bankopnamen dividenduitkeringen zijn geweest die eiseres en haar echtgenoot hebben aangewend om in hun levensonderhoud te voorzien. Omdat eiseres en haar echtgenoot geen aangifte hebben gedaan, gaat verweerder uit van een verdeling van 50%-50%.

44. Eiser stelt dat er in 2012 geen sprake was van inkomen uit aanmerkelijk belang. Eiser en zijn echtgenote weerspreken dat er geld naar privé is overgeboekt. Voor zover verweerder wijst op bankafschriften uit een ander jaar en een patroon, weerspreken eiser en zijn echtgenote dit eveneens. Eiser lijkt nog te stellen dat er sprake is van een rekening-courant. Verder stelt eiser dat verweerder bij de berekening van het inkomen uit aanmerkelijk belang ten onrechte geen rekening heeft gehouden met over deze winst berekende vennootschapsbelasting. En indien de rechtbank van oordeel is dat er wel sprake is van inkomen uit aanmerkelijk belang, stelt eiser dat hij en zijn echtgenote alsnog een verdeling op de voet van artikel 2.17 Wet IB 2001 mogen maken en dat zij dan waarschijnlijk zouden kiezen voor een toedeling aan eiser.

Verweerder weerspreekt de stelling van eiser en wijst op de door hem gemaakte schatting van het inkomen uit aanmerkelijk belang. Voorts wijst verweerder erop dat aan de BV over 2012 geen aanslagen vennootschapsbelasting zijn opgelegd.

45. De uiteenzetting van verweerder en het bestendige patroon van privéuitgaven van de zakelijke rekening bevatten voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat eiser in 2012 inkomsten uit aanmerkelijk belang heeft genoten. Gelet op de onderbouwing van verweerder is de rechtbank van oordeel dat de schatting van het aanmerkelijk belang redelijk is. De rechtbank volgt eiser niet in zijn stelling dat er geen inkomen uit aanmerkelijk belang was. Eiser heeft zijn stelling niet onderbouwd en heeft ook niet alle relevante bankafschriften voor het jaar 2012 overgelegd.

46. Voor zover eiser heeft gesteld dat hij met zijn echtgenote waarschijnlijk een andere toedeling zou kiezen indien er wel sprake is van inkomen uit aanmerkelijk belang, geldt het volgende. Als uitgangspunt heeft hier te gelden dat de tot stand gekomen onderlinge verhouding van het aanmerkelijk belanginkomen door fiscale partners op gezamenlijk verzoek kan worden gewijzigd tot het moment dat de aanslag van de belastingplichtige en zijn partner onherroepelijk vaststaan (artikel 2.17, vierde lid, Wet IB 2001). De stelling dat eiser met zijn echtgenote waarschijnlijk zouden kiezen voor een andere toedeling van het inkomen is echter (nog) niet aan te merken als een gezamenlijk verzoek als bedoeld in artikel 2.17, vierde lid, Wet IB 2001, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.

47. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder verklaard dat het inkomen uit aanmerkelijk belang voor het belastingjaar 2015 te hoog is vastgesteld omdat ten onrechte geen rekening is gehouden met de verschuldigde vennootschapsbelasting. Het inkomen uit aanmerkelijk belang moet volgens verweerder worden verlaagd tot een bedrag van € 88.890. De rechtbank ziet geen reden verweerder hierin niet te volgen. Dit leidt ertoe dat de beroepen inzake het belastingjaar 2015 reeds hierom gegrond moet worden verklaard.

48. Ten aanzien van de stelling van eiser dat ook voor 2015 geen inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking moet worden genomen, volgt de rechtbank eiser hierin niet en wijst de rechtbank op overweging 45. Voor wat betreft de stelling over de toedeling wijst de rechtbank op overweging 46.

49. Eiser stelt dat hij alle werkzaamheden in het buitenland verricht vanuit een vast middelpunt/vaste inrichting. Het heffingsrecht over de door hem behaalde inkomsten komt daarom niet toe aan Nederland, aldus eiser.

50. Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:677 en 678) heeft ten aanzien van deze stelling van eiser voor de jaren 2009 tot en met 2011 geoordeeld dat het heffingsrecht over de inkomsten uit de financieringswerkzaamheden aan Nederland toekomt en verweerder terecht geen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting heeft verleend. In de onderhavige zaken heeft eiser geen nieuwe stellingen of standpunten ingenomen noch andere feiten en omstandigheden aangevoerd. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een ander oordeel dan dat van het Hof.

51. Verweerder heeft voor de jaren 2012 en 2015 verzuimboetes aan eiser opgelegd omdat geen aangifte is gedaan. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de vereiste aangifte niet is gedaan, heeft verweerder in zoverre aan de op hem rustende bewijslast voldaan.

52. Eiser stelt dat de boetes niet passend en geboden zijn omdat hij in de veronderstelling was dat hij in het buitenland belastingplichtig was. Bovendien was het de taak van de curator om aangifte te doen, aldus eiser. De rechtbank is van oordeel dat het faillissement van eiser niet afdoet aan de verplichting van eiser zelf om aangifte te doen. Voor zover het de veronderstelde buitenlandse belastingplicht betreft heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank zijn stelling niet voldoende onderbouwd. De rechtbank wijst voorts op overweging 50. De rechtbank acht de boetes gelet op alle feiten en omstandigheden passend en geboden.

53. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de beroepen inzake belastingjaren 2012 en 2013 ongegrond moeten worden verklaard. Het beroep inzake belastingjaar 2015 moet gegrond worden verklaard en het inkomen uit aanmerkelijk belang voor dat jaar dient te worden verlaagd naar € 88.890.

54. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank zal de kosten op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht berekenen voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Daarbij gaat de rechtbank uit van samenhang tussen de zaken van eiser alsmede samenhang met de zaken van zijn echtgenote, omdat de werkzaamheden in al die zaken nagenoeg identiek zijn, zodat de helft van de vastgestelde kosten zal worden toegewezen in de onderhavige uitspraak en de andere helft in de uitspraak van de echtgenote van eiser. Het vastgestelde bedrag voor de onderhavige zaken komt uit op € 400,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 534 en een wegingsfactor 1,5, gedeeld door twee in verband met twee clusters van samenhangende zaken). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.