Rechtbank Noord-Holland, 18-02-2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:3196, AWB - 19 _ 1992

15. Eiseres beantwoordt de voormelde vraag in positieve zin. Zij concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag en de boete- en belastingrentebeschikkingen. Zij verzoekt daarnaast om het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) dan wel de Hoge Raad.

16. Verweerder beantwoordt de voormelde vraag in negatieve zin. Hij concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

17. Eiseres heeft ter zitting een machtiging met dagtekening 19 januari 2021 ingediend. Deze vermeldt dat eiseres volmacht verleent aan de gemachtigden om haar te vertegenwoordigen bij de behandeling van het onderhavige beroep. De volmacht is getekend door [G] en [H] .

18. Volgens een uittreksel van het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel met dagtekening 19 januari 2021 is [G] werkgeversvoorzitter/lid van het dagelijks bestuur en is [H] lid van het dagelijks bestuur. Ingevolge notulen van een bestuursvergadering van 15 oktober 2020 is [H] de opvolger van de eerder benoemde werknemersvoorzitter.

19. Gelet op artikel 14, derde lid, van de Statuten en de hiervoor vermelde stukken is de volmacht rechtsgeldig. Het beroep is ontvankelijk.

20. Op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB, voor zover hier van belang, is van de belasting vrijgesteld het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens.

21. Voornoemde bepaling uit de Wet OB dient in overeenstemming met artikel 135, eerste lid, aanhef en letter g, van de Btw-richtlijn te worden uitgelegd. Op grond van die bepaling verlenen de lidstaten vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten.

22. Naar vaste jurisprudentie rust de bewijslast ter zake van de toepassing van de vrijstellingen voor de omzetbelasting op degene die zich daarop beroept. Verder dienen deze vrijstellingen, als uitzonderingen op de hoofdregel, strikt te worden uitgelegd.

23. Naar vaste rechtspraak van het HvJ EU moeten de lidstaten bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling gebruikte bewoordingen eerbiedigen en moeten zij bij die selectie de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen (zie HvJ EU 9 december 2015, fiscale Eenheid X N.V. c.s., ECLI:EU:C:2015:801 (het arrest X), punten 32 tot en met 34 en punten 36 en 37 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Een icbe is volgens die rechtspraak in ieder geval een gemeenschappelijke beleggingsfonds. Bovendien moeten beleggingsfondsen die geen icbe’s zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als deze instellingen en dus dezelfde handelingen verrichten, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt, evenals beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, mits ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen (zie het arrest X, punten 47 en 48 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

24. In dat verband heeft het HvJ EU geoordeeld dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, wanneer personen rechten van deelneming in dat fonds hebben gekocht, het rendement van de aldus gedane belegging afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden, en de deelnemers winstgerechtigd zijn of het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het fonds. Volgens deze criteria kunnen naar het oordeel van het HvJ EU ook (bedrijfs)pensioenfondsen als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt wanneer zij worden gefinancierd door de pensioenontvangers, het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds (zie HvJ EU 13 maart 2014, ATP PensionService A/S, ECLI:EU:C:2014:139 (het arrest ATP), punten 51 en 59; zie ook het arrest X, punt 52).

25. Niet in geschil is dat eiseres geen beleggingsfonds is in de zin van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB, en ook geen icbe is. Gelet op de hiervoor aangehaalde arresten van het HvJ EU dient eiseres als pensioenfonds aan de volgende vier criteria te voldoen om desalniettemin op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB haar beheer als vrijgesteld van omzetbelasting te kunnen aanmerken: (1) eiseres wordt gefinancierd door de pensioenontvangers, (2) het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding (3) het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers in het pensioenfonds en (4) eiseres is aan bijzonder overheidstoezicht onderworpen. Niet in geschil is dat aan het eerste, tweede en vierde criterium is voldaan, doch wel of voldaan is aan het derde criterium: wordt het beleggingsrisico gedragen door de deelnemers in eiseres?

26. Gelet op rechtsoverweging 2.3.3 van de Hoge Raad in het arrest van 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2786, kan het risico van deelnemers in een pensioenfonds van onvoldoende betekenis zijn om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen. Onder verwijzing naar punt 27 van het arrest van het HvJ EU van 7 maart 2003, Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd., ECLI:NL:EU:C:2013:144 (het arrest Wheels), heeft de Hoge Raad overwogen dat dit het geval is indien de hoogte van de pensioenuitkeringen in beginsel niet bepaald wordt naar gelang de resultaten van de beleggingen van het fonds, doch naar gelang het aantal dienstjaren en het gemiddeld verdiende loon. Daarbij is niet relevant dat eventuele reserveringen ten gevolge van meevallende beleggingsresultaten uiteindelijk ten goede komen aan de – collectiviteit – van de deelnemers, noch dat niet is uitgesloten dat de pensioenaanspraken en -rechten niet worden geïndexeerd dan wel verminderd. Dit laatste risico is van een andere orde dan het risico van deelnemers van een icbe, waarbij tegenvallende resultaten zich direct vertalen in een vermindering van hun aanspraken/rechten, aldus de Hoge Raad.

27. Eiseres heeft in het kader van de vraag of zij voldoet aan het derde criterium, gesteld dat het aanmerken van haar als gemeenschappelijk beleggingsfonds past binnen de doelstelling van de vrijstelling. De fiscale neutraliteit wordt gewaarborgd omdat geen verschil ontstaat tussen pensioenopbouw in eigen beheer en via een pensioenfonds. Er is sprake van samenvoeging van meerdere begunstigden met als resultaat risicospreiding over een aantal effecten. De deelnemers lopen het beleggingsrisico. Het is een gesloten systeem. De werkgevers lopen geen risico want de op hen rustende verplichting beperkt zich tot het periodiek storten van de premie. Er is geen bijstortingsverplichting. Eiseres loopt geen risico, want zij is slechts een doorgeefluik. Als een icbe de juridisch vorm van een beleggingsmaatschappij heeft, draagt de icbe net als eiseres in eerste instantie het beleggingsrisico. Dat beleggingsrisico wordt vervolgens volledig doorgegeven aan de aandeelhouders dan wel de deelnemers. Dit stemt overeen met een reactie van de staatssecretaris van Financiën aan de vaste commissie voor Financiën (Tweede Kamer, 2017-2018, 22112, nr. 2591, blz. 19), aldus eiseres. Eiseres heeft verder gesteld dat het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 leidt tot het stellen van een additionele eis ten opzichte van het Unierecht. Doorslaggevend moet zijn of een beleggingsrisico wordt gelopen, niet of het risico zich direct vertaalt in een wijziging van de waarde van de deelneming. In het arrest Wheels werden de pensioenuitkeringen in het geheel niet bepaald door de beleggingsresultaten. De pensioenaanspraken worden weliswaar in beginsel berekend op basis van het loon en de dienstjaren, maar de pensioenuitkeringen worden mede bepaald naar gelang de beleggingsresultaten. Die resultaten werken volledig door in de hoogte van de pensioenuitkeringen. De positie van eiseres is vergelijkbaar met die van het pensioenfonds in het arrest ATP. De benadering van de Hoge Raad leidt tot schending van het neutraliteitsbeginsel. Het onderworpen zijn aan bijzonder overheidstoezicht, de financiering door de deelnemers en de risicospreiding is bij pensioenfondsen van een andere orde dan bij icbe’s, maar dat doet niet af aan de vergelijkbaarheid. Dat eiseres ook rekening houdt met solidariteit, dekkingsgraden en rekenrentes mag haar niet de vrijstelling doen ontnemen. Er is geen sprake van een acte eclairé omdat het derde criterium niet nader is ingevuld of uitgelegd. Advocaat-Generaal Ettema (ECLI:NL:PHR:2016:2786) kwam tot een andere conclusie dan de Hoge Raad ten aanzien van het lopen van beleggingsrisico, net als de staatssecretaris van Financiën. Meerdere pensioenlichamen hebben belang bij de uitkomst van deze procedure, aldus eiseres.

28. Verweerder heeft gesteld dat eiseres een ander doel heeft dan een icbe. Toepassing van de vrijstelling zou dus niet passen binnen de doelstelling van de vrijstelling. Pensioenopbouw in eigen beheer betekent het opbouwen van kapitaal en niet van een aanspraak. De deelnemers van eiseres delen niet direct in de beleggingsresultaten en -risico’s, zoals deelnemers van een icbe doen. Ook de pensioenuitkeringen worden bepaald op basis van de pensioengrondslag en het aantal dienstjaren. Het risico dat wordt gelopen is niet vergelijkbaar met het risico dat deelnemers van een icbe lopen. Als de dekkingsgraad voldoende is vinden negatieve beleggingsresultaten geen weerslag in de pensioenaanspraken. Ook positieve resultaten leiden niet direct tot een waardestijging van de aanspraken. Verder geef eiseres de deelnemers geen aanspraak op een evenredig deel van het door haar bijeengebrachte vermogen. Afhankelijk van de dekkingsgraad en beslissingen van het bestuur vertalen de resultaten zich in een wijziging van de aanspraken. Eiseres wijkt onvoldoende af van het pensioenfonds dat in het arrest van de Hoge Raad belanghebbende was. De Hoge Raad heeft terecht getoetst of de deelnemers een vergelijkbaar beleggingsrisico dragen als de deelnemers van een icbe, aldus verweerder.

29. Gelet op het arrest van de Hoge Raad, waar de rechtbank zich in beginsel gebonden aan acht, dient de rechtbank te beoordelen of het beleggingsrisico dat de deelnemers in eiseres dragen, van voldoende betekenis is om gelijk te stellen met het beleggingsrisico dat deelnemers van een icbe dragen. Eiseres, op wie in deze de bewijslast rust, heeft zich beroepen op de negatieve en positieve beleggingsrisico’s die haar deelnemers lopen. Gelet op de standpunten van partijen en de stukken van het geding bestaan de negatieve risico’s concreet uit niet-indexatie van de pensioenen (het niet-toekennen van een voorwaardelijke toeslag of terugdraaien daarvan), verhoging van de te betalen pensioenpremies en – als ultimum remedium – verlaging van de pensioenaanspraken en -rechten. De positieve risico’s bestaan met name uit indexatie van de pensioenen (ingevolge het toekennen van een voorwaardelijke toeslag) en verlening van korting op de te betalen pensioenpremies. Deze risico’s zijn afhankelijk van de beleggingsresultaten. Met verweerder acht de rechtbank deze beleggingsrisico’s van onvoldoende betekenis. De risico’s zijn geen andere dan op grond van de Pensioenwet kunnen worden gelopen door deelnemers van pensioenfondsen en waarmee in het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 rekening is gehouden. Ook bij de onderhavige pensioenregeling geldt immers als uitgangspunt dat pensioenrechten worden opgebouwd waarvan de hoogte in beginsel wordt bepaald door het gemiddeld genoten loon en het aantal dienstjaren. De omvang van de pensioenaanspraken en -rechten wordt wel mede door de resultaten van de beleggingen bepaald, maar afwijking ten opzichte van het uitgangspunt geldt alleen bij een structureel hoger of lager rendement dan waarvan bij de premiebepaling is uitgegaan. Bovendien leidt het beleggingsrendement feitelijk tot voor- of nadelen bij de deelnemers afhankelijk van de hoogte van de dekkingsgraad en de voorwaarden ingevolge de Pensioenwet. Dit alles leidt tot de conclusie dat tegen- of meevallende beleggingsresultaten zich niet direct vertalen in een wijziging van de aanspraken of rechten van de pensioendeelnemers. Dat de werkgevers bij de onderhavige pensioenregeling, anders dan in die voor de Hoge Raad aan de orde gestelde zaak, geen bijstortingsplicht hebben, maakt dit niet anders. Uit die omstandigheid blijkt dat de onderhavige deelnemers in meerdere mate het beleggingsrisico lopen dan die in de reeds eerder voorgelegde zaken, doch de indirecte aard van de gelopen beleggingsrisico’s wijzigt niet.

30. Hetgeen eiseres heeft gesteld leidt niet tot een ander oordeel reeds vanwege het volgende. Anders dan eiseres stelt, was in het arrest Wheels, waarnaar de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.3.3 van het arrest van 9 december 2016 ook verwijst, sprake van de omstandigheid dat de deelnemers in het pensioenfonds in enige mate positief en negatief beleggingsrisico liepen. Dit blijkt uit letters g en h van de in die zaak gestelde prejudiciële vraag, zoals vermeld in punt 14 van het arrest. Het HvJ EU vond in die omstandigheid geen reden om aan te nemen dat het pensioen dat een deelnemer kon ontvangen afhankelijk was van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds. Hieruit leidt de rechtbank af dat het HvJ EU meent dat ondanks die omstandigheid niet wordt voldaan aan het derde criterium. Eiseres heeft ter zitting nog aangegeven dat het risico dat de werkgever niet tot bijstorten overgaat in de zaak Wheels als een insolventierisico moet worden gezien en niet als beleggingsrisico. Dit betoog faalt. Voor eiseres is minder relevant of een werkgever failliet gaat, omdat deze niet tot bijstorten verplicht is, zodat negatieve beleggingsresultaten eerder voor rekening van de deelnemers komen. Dit wijzigt de indirecte aard van het risico dat pensioendeelnemers lopen echter niet. Zowel indien de werkgever moet bijstorten als indien hij dat niet verplicht is, kunnen de beleggingsresultaten de pensioenaanspraken en -uitkeringen beïnvloeden pas nadat is voldaan aan de diverse voorwaarden daarvoor, onder meer betreffende de dekkingsgraad.

31. Voorts is de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan de invulling van het derde criterium, zoals verweerder terecht heeft gesteld, een gevolg van toepassing van het fiscale neutraliteitsbeginsel. Er moet sprake zijn van voldoende vergelijkbaarheid opdat in concurrentie wordt getreden met icbe’s. De rechtbank verwijst opnieuw naar overweging 47 van het arrest X, waarin het HvJ EU een mate van vergelijkbaarheid met icbe’s vereist zodat een fonds met deze instellingen concurreert. Het standpunt van eiseres dat het lopen van enig beleggingsrisico al voldoende is om vergelijkbaarheid te rechtsvaardigen, is dan ook onjuist. Als het onderworpen zijn aan bijzonder overheidstoezicht, de financiering door de deelnemers en de risicospreiding bij een fonds van andere orde is dan bij icbe’s, doet dat ook af aan de vergelijkbaarheid, omdat alsdan niet in concurrentie wordt getreden. Eiseres heeft haar stelling dat toepassing van het arrest van de Hoge Raad leidt tot schending van het neutraliteitsbeginsel, ook voor het overige onvoldoende onderbouwd.

32. Dat de onderhavige pensioenregeling deels vergelijkbare kenmerken vertoont als de pensioenregeling in het arrest ATP, leidt niet tot twijfel over het voorgaande. In de pensioenregeling in ATP waren de bijdragen vast en werden zij dus niet bepaald door een beoogd pensioen dat afhankelijk is van het aantal dienstjaren en het bedrag aan loon; het pensioen in die pensioenregeling was alleen afhankelijk van de ingelegde vaste bijdragen en het rendement daarop (vergelijk punten 11 en 52 van het arrest ATP). Anders dan eiseres stelt, leidt de omstandigheid dat zij bij het doorberekenen van beleggingsresultaten aan de deelnemers rekening houdt met solidariteit, dekkingsgraden en regelgeving die daarop betrekking heeft, ertoe dat geen sprake is van rechtstreekse doorwerking van die resultaten.

33. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het niet opportuun de Hoge Raad te vragen nader uitleg te geven over zijn uitleg in het arrest van 9 december 2016 van het criterium dat pensioendeelnemers het beleggingsrisico moeten dragen, dan wel aan het HvJ EU te vragen of de door de Hoge Raad gegeven uitleg van dit criterium juist is. Het arrest is daarnaast duidelijk en van recente datum. Gelet op de hiervoor aangehaalde arresten van het HvJ EU is voorts sprake van een acte eclairé. Voorts wijst de rechtbank op de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 27 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3784.

34. Uit het voorgaande volgt dat het risico dat de deelnemers dragen bij de beleggingen van eiseres en de doorwerking van het resultaat daarvan in de hoogte van hun (aanspraken op) pensioenrechten, niet van voldoende betekenis is om dat gelijk te stellen met het beleggingsrisico dat deelnemers in een icbe dragen. Er wordt dus niet voldaan aan het criterium dat de deelnemers van eiseres het beleggingsrisico dragen. De vrijstelling is niet van toepassing op de diensten.

35. De boete betreft een verzuimboete op grond van artikel 67c, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) en paragraaf 24a, derde lid, onder d, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB). Op grond van genoemde paragraaf van het BBBB wordt bij vrijwillige verbetering een boete opgelegd van 5 procent met een maximum van het wettelijk maximum ingevolge artikel 67c, eerste lid, van de Awr. Voor het jaar 2012 bedroeg dit wettelijk maximum € 4.920. De verzuimboete is bedoeld om het nakomen van de fiscale verplichtingen in te scherpen.

36. Eiseres heeft de op aangifte te voldoene omzetbelasting over 2012 niet tijdig voldaan. Eiseres heeft geen gronden aangevoerd tegen de boete. De boete is passend en geboden.

37. Gelet op het hiervoor overwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

38. Er is geen reden tot toekenning van vergoeding van proceskosten.