Rechtbank Noord-Holland, 12-11-2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:9983, AWB - 20 _ 5336

1. Eiseres is organisator van het fotofestival ‘ [fotofestival] ’ (hierna: fotofestival). Het statutaire doel van eiseres, zoals opgenomen in de oprichtingsakte, luidt:

2. Het fotofestival wordt sinds 2012 jaarlijks georganiseerd op het terrein van de [locatie] en gelijktijdig op diverse, van jaar tot jaar wisselende, locaties in [stad] . Zo worden niet enkel foto’s ten toon gesteld in de door eiseres afgehuurde gebouwen op het [locatie] , maar ook in andere musea, zoals Het [museum 1] , [museum 2] en [museum 3] . Naast de expositie van de kunstwerken worden op het terrein van de [locatie] nog andere activiteiten georganiseerd, zoals bijvoorbeeld lezingen over de fotokunst door en over kunstenaars-fotografen.

3. Jaarlijks wordt het thema van het fotofestival vastgesteld door eiseres. Binnen dit thema worden galeries, agentschappen en fotografen uitgenodigd om een voorstel voor een expositie in te dienen. De ingediende voorstellen worden beoordeeld en ter goedkeuring voorgelegd aan een ‘advisory committee’. Het advisory committee bestaat uit onafhankelijke specialisten uit de wetenschaps- en kunstwereld. Indien een voorstel past binnen het vastgestelde thema en wordt goedgekeurd, is de kunstenaar vrij om zijn werk op het fotofestival te tonen.

4. Het fotofestival is een vierdaags evenement (van donderdag tot en met zondag), waarbij de donderdag is voorbehouden aan verzamelaars, handelaars en bekende kopers van fotografiekunst. Op uitnodiging van eiseres krijgen zij de mogelijkheid om die dag (gratis) het aanbod te bewonderen en eventueel te kopen. Voor de vrijdag, zaterdag en zondag verkoopt eiseres toegangskaarten aan eenieder die het fotofestival wil bezoeken. Bezoekers van het fotofestival kunnen een toegangsticket voor een dag of meerdere dagen kopen. Een toegangsticket geeft toegang tot de exposities en bijeenkomsten op het terrein van de [locatie] en tevens ook toegang tot, dan wel korting, op de reguliere toegangsprijs voor de overige musea waar de exposities plaatsvinden. Verder bestaat de mogelijkheid voor bezoekers om zich in te schrijven om bepaalde werken te kopen.

5. Bij brief van 21 maart 2016 heeft eiseres verweerder verzocht of zij op de verkoop van de toegangstickets het verlaagde tarief mocht toepassen. Verweerder heeft dit verzoek afgewezen, waarna, op verzoek van eiseres, op 20 juli 2016, een gesprek tussen eiseres en verweerder heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft met dagtekening 8 augustus 2016 eiseres geïnformeerd dat hij bij zijn standpunt blijft dat het verlaagde tarief niet toegepast mag worden. Voorts heeft verweerder eiseres geïnformeerd dat voor zover eiseres de aangiften omzetbelasting heeft ingediend, waarin eiseres de verkoop van de toegangskaarten heeft aangegeven onder het verlaagde tarief, eiseres suppletieaangiften dient in te dienen en deze voor 30 september 2016 aan verweerder dient toe te sturen.

6. Op 29 december 2016 heeft verweerder een boekenonderzoek bij eiseres aangekondigd. Bij brief van 2 januari 2017 heeft eiseres hierop gereageerd, waarna verweerder op zijn beurt heeft gereageerd bij brief met dagtekening 5 januari 2017. Hierin heeft verweerder eiseres nogmaals aangegeven dat suppletieaangiften ingediend dienen te worden.

7. Het boekenonderzoek is op 16 november 2017 afgerond, waarna verweerder met dagtekening 30 november 2017 over het tijdvak 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016 een naheffingsaanslag omzetbelasting heeft opgelegd. Tevens heeft verweerder op grond van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr) een verzuimboete aan eiseres opgelegd.

8. Eiseres heeft bij brief van 11 december 2017 hiertegen bezwaar gemaakt. Op

12 november 2018 heeft een hoorgesprek tussen eiseres en verweerder plaatsgevonden. Van dit hoorgesprek is een verslag gemaakt.

9. Met dagtekening 21 augustus 2020 heeft verweerder uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.

11. Eiseres stelt primair dat de verkoop van de toegangstickets belast is naar het verlaagde tarief. De door eiseres verrichte activiteiten zijn te omschrijven als ‘het verlenen van toegang tot openbare musea of verzamelingen’. Subsidiair stelt eiseres dat de verkoop van de toegangstickets belast is naar het verlaagde tarief, omdat zij toegang verleent tot een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening (het fotofestival). Tot slot stelt eiseres dat ten onrechte een verzuimboete is opgelegd, omdat sprake is van een pleitbaar standpunt. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vernietiging van de naheffingsaanslag en vernietiging van de verzuimboete.

12. Verweerder stelt dat de verkoop van de toegangstickets belast is naar het algemene tarief. Volgens verweerder heeft eiseres niet het doel goederen te verzamelen, te bewaren en eventueel te onderzoeken. Het geheel van de activiteiten is het beste te duiden als een festival. Tevens kan ook niet gesproken worden van het verlenen van toegang tot een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening, zodat niet wordt voldaan aan die voorwaarden. Tot slot stelt verweerder dat terecht een verzuimboete aan eiseres is opgelegd, maar dat deze verminderd dient te worden met 15%, vanwege de overschrijding van de redelijke termijn. In zoverre is het beroep gegrond.

13. Ingevolge artikel 9, tweede lid, onderdeel a, van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) en post b14, letter c, van Tabel I behorende bij de Wet OB, is het verlaagd tarief van toepassing, indien gesproken kan worden van het verlenen van toegang tot openbare musea of verzamelingen, daaronder begrepen nauw daarmee samenhangende leveringen van goederen, zoals catalogi, foto’s en fotokopieën.

14. In de Toelichting op Tabel I, zoals deze gold in de onderhavige jaren, is het volgende, van belang zijnde, vermeld:

15. Eiseres heeft gesteld dat zij voldoet aan de voor de toepassing van het verlaagde tarief geldende voorwaarden en dus het verlaagde tarief op de verkoop van de toegangstickets kan toepassen. Eiseres heeft met de verkoop van toegangstickets ten doel kunst aan het publiek ten toon te stellen, omdat deze kunst anders uit het zicht van het publiek verdwijnt. Van een vooropstaand verkoopbevorderend karakter is geen sprake. De tentoongestelde kunst is door de kunstenaars speciaal voor het festival (rondom een centraal thema) tot stand gebracht. Na afloop van het festival wordt de ten toon gestelde kunst vernietigd, tenzij de kunstenaar het kunstwerk wenst te behouden en hiervoor de kosten draagt. Ter zitting heeft eiseres verder nog toegelicht dat in een enkel geval (na afloop van het fotofestival) kunstwerken verworven worden door [stichting] (hierna: de Stichting). Volgens eiseres zijn de Stichting en eiseres zodanig met elkaar verweven dat de door de Stichting aangekochte kunstwerken als een (begin van) een eigen collectie van eiseres aan te merken zijn. Deze verwevenheid komt volgens eiseres, onder andere, tot uitdrukking door de aan de Stichting verleende subsidies, welke subsidies de Stichting op haar beurt weer aanwendt voor het fotofestival, georganiseerd door eiseres.

16. Verweerder betwist dit. Niet gesproken kan worden van het verlenen van toegang tot openbare musea of verzamelingen. Eiseres voldoet niet aan de definitie, zoals in de toelichting op de tabelpost is opgenomen. Niet in geschil is dat eiseres kunstwerken tentoonstelt, maar daarnaast moet ook sprake zijn van het verzamelen, bezwaren en eventueel wetenschappelijk onderzoeken van goederen, welke goederen een duurzaam samenhangende collectie dienen te vormen. Hiervan is volgens verweerder geen sprake, aangezien eiseres (1) geen eigen collectie tentoonstelt en evenmin bewaart, (2) naast het tentoonstellen van de kunstwerken ook andere activiteiten organiseert (zoals workshops, muziekoptredens, lezingen en de kunstboekenmarkt) en (3) een onafhankelijk ‘advisory commitee’ over het definitieve programma van het fotofestival beslist. Deze omstandigheden duiden erop dat eiseres niet zelf goederen, welke een duurzaam samenhangende collectie vormen, verzamelt, bewaart of wetenschappelijk onderzoekt, aldus verweerder.

17. Naar het oordeel van de rechtbank verleent eiseres geen toegang tot een openbaar museum of tot een verzameling. Een museum of verzameling veronderstelt een duurzaam samenhangende collectie. Naar het oordeel van de rechtbank is hier geen sprake van, omdat eiseres ieder jaar ander, en tevens ook nieuw gecreëerd, werk tentoonstelt. Het is hoogstens een kortdurende verzameling van kunstwerken. Eiseres heeft ter zitting verklaard dat de kunstwerken in beginsel, na afloop van het fotofestival, worden vernietigd, hetgeen niet rijmt met het vereiste van een duurzaam samenhangende collectie. Dat de kunstwerken worden vernietigd ter bescherming van de kunstenaar, omdat anders het risico bestaat dat een ander zichzelf het kunstwerk toe-eigent, begrijpt de rechtbank, maar dit heeft niet tot gevolg dat aan het vereiste van duurzaamheid voorbijgegaan kan worden. Daarnaast is het de rechtbank niet gebleken dat eiseres een (eigen) samenhangende collectie bezit en deze ten tijde van het fotofestival tentoonstelt. Voor zover eiseres heeft gesteld dat zij een eigen collectie tentoonstelt, omdat de Stichting enkele kunstwerken heeft aangekocht, faalt dit betoog. De Stichting en eiseres zijn onderscheiden rechtspersonen en kunnen niet, zoals eiseres mogelijk voor ogen heeft, (fiscaal) gezamenlijk als één worden beschouwd, dan wel behandeld. Eiseres heeft in ieder geval onvoldoende aangevoerd voor het aanmerken van eiseres en de Stichting als één belastingplichtige voor de omzetbelasting. Bovendien heeft eiseres ook niet aannemelijk gemaakt dat, na aanschaf door de Stichting, deze kunstwerken tentoon worden gesteld al dan niet ten tijde van het fotofestival. Uit de verklaring van eiseres blijkt ook dat zij erkent dat zij (nog) niet primair gericht is op het vormen, verzamelen, bewaren en/of wetenschappelijk onderzoeken van een duurzaam samenhangende collectie. Haar activiteiten bestaan uit het organiseren van het festival en het in dat kader met name tijdelijk bijeenbrengen van kunstwerken. Gelet hierop heeft eiseres dan ook geen recht op de toepassing van het verlaagde tarief op grond van artikel 9, tweede lid, onderdeel a, van de Wet OB en post b14, letter c, van Tabel I behorende bij de Wet OB.

18. Ingevolge artikel 9, tweede lid, onderdeel a, van de Wet OB en post b14, letter g, van Tabel I behorende bij de Wet OB, is het verlaagd tarief van toepassing, indien gesproken kan worden van het verlenen van toegang tot attractieparken, speel- en siertuinen, en andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen.

19. In het Besluit van 22 december 2017, nr. 2017-16288 van de Toelichting op Tabel I is het volgende, van belang zijnde, vermeld:

20. Eiseres is subsidiair van mening dat haar diensten vallen onder de hiervoor vermelde definitie. De activiteiten van eiseres bestaan niet enkel uit het tonen van kunstfotografie, maar ook uit diverse activiteiten daaromheen, waarbij het recreatieve aspect aan de orde is. Eiseres neemt gedurende meerdere dagen de exploitatie van de cultuurvoorziening [locatie] op zich, welke voorziening doorlopend voor culturele en recreatieve doeleinden wordt gebruikt. Dat op het terrein telkens wisselende exploitanten hun diensten aanbieden doet er niet aan af dat de [locatie] geldt als een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening. Voorts stelt eiseres dat het niet aan de toepassing van het verlaagd tarief in de weg staat dat eiseres jaarlijks voor een bepaalde periode de exploitatie van het terrein op zich neemt en andere ondernemers andere perioden.

21. Verweerder betwist ook dit standpunt van eiseres. Volgens verweerder kan het fotofestival niet op één lijn worden gesteld met attractieparken, speel- en siertuinen en hij verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4042. Daarnaast is het recreatieve aspect van het fotofestival ondergeschikt aan het culturele aspect en kan ook niet gesproken worden van een permanent ingerichte voorziening.

22. Niet in geschil is dat geen sprake is van een attractiepark, speel- of siertuin. Om in aanmerking te komen voor het verlaagde tarief van de tabelpost, dient daarom sprake te zijn van het verlenen van toegang tot een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening. De Hoge Raad heeft op 2 augustus 2016, ECLI:NL:HR:2016:1866, in dit kader het volgende overwogen:

23. Naar het oordeel van de rechtbank verleent eiseres met de verkoop van de toegangstickets geen toegang tot een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening. Enkel al het feit dat de [locatie] eiseres niet permanent ter beschikking staat maar slechts gedurende de dagen per jaar benodigd voor het festival, hetgeen eiseres ook ter zitting heeft bevestigd, maakt dat niet voldaan wordt aan de gestelde voorwaarden. Eveneens heeft eiseres niet, dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt, dat het recreatieve aspect van het fotofestival niet een ondergeschikte rol heeft ten opzichte van het culturele aspect. Gelet hierop heeft eiseres dan ook geen recht op de toepassing van het verlaagde tarief op grond van artikel 9, tweede lid, onderdeel a, van de Wet OB en post b14, letter g, van Tabel I behorende bij de Wet OB.

24. Op grond van artikel 67c, eerste lid van de Awr, in samenhang met paragraaf 24 van het Besluit Bestuurlijke Boete Belastingdienst (hierna: BBBB), kan verweerder een verzuimboete van tien percent van het na te heffen bedrag (met een maximum van € 5.278) opleggen, ingeval de omzetbelasting die op aangifte moet worden voldaan, door de belastingplichtige niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de gestelde termijn is betaald. De bewijslast voor de boete ligt bij verweerder. Voor het opleggen van een dergelijke verzuimboete is niet vereist dat verweerder aantoont dat de belastingplichtige een verwijt kan worden gemaakt van het te weinig betalen van de belasting. Uit paragraaf 4 van het BBBB volgt dat géén verzuimboete wordt opgelegd ingeval sprake is van een pleitbaar standpunt of afwezigheid van alle schuld (avas). De bewijslast dat dit het geval is, rust op eiseres. In paragraaf 4, eerste lid, van het BBBB is onder meer bepaald dat indien sprake is van een pleitbaar standpunt, geen verzuimboete wordt opgelegd. Van een pleitbaar standpunt is sprake, indien een onjuiste of onvolledige belastingaangifte wordt gedaan, maar de betrokkene ten tijde van het doen van die aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze aangifte juist en volledig was (Hoge Raad 21 april 2014, ECLI:NL:HR:2017:638).

25. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat sprake is van een pleitbaar standpunt. Uit hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht kan niet worden afgeleid dat het rechtsgeldig kunnen toepassen van het verlaagd btw-tarief in deze situatie steun vindt in regelgeving of jurisprudentie of de heersende leer ten tijde van het doen van aangifte. De door de Staatssecretaris gegeven toelichting op Tabel I en jurisprudentie verschaffen voldoende duidelijkheid over de toepassing van artikel 9, tweede lid, onderdeel a, van de Wet OB en post b14, letter c, van Tabel I behorende bij de Wet OB. Gelet hierop kon en mocht eiseres, naar objectieve maatstaven bezien, redelijkerwijs niet menen dat de door haar voorgestane uitleg juist was. Eiseres heeft dan ook geen pleitbaar standpunt.

26. Zoals ook ter zitting door verweerder is gesteld, bestaat wel aanleiding om de boetegrond te matigen gelet op de te lange doorlooptijd sedert de aankondiging van de verzuimboete.

27. Voor de berechting van een zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak wordt gedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden (Hoge Raad, 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

28. De rechtbank stelt het aanvangsmoment van de redelijke termijn op

16 november 2017 (de datum van het controlerapport). Uit dit rapport kon eiseres voor het eerst opmaken dat verweerder voornemens was om verzuimboete aan haar op te leggen. Dit betekent dat de redelijke termijn van twee jaar met afgerond twee jaar is overschreden. Voor de aan de overschrijding verbonden consequenties hanteert de rechtbank de uitgangspunten van het Gerechtshof Amsterdam zoals neergelegd in de uitspraak van 2 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298. Bij een overschrijding van de redelijke termijn van 1 tot 2 jaren hanteert de rechtbank daarom een vermindering van de boete met vijftien percent.

29. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

30. Eiseres heeft verzocht om een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn en heeft daarbij gesteld dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die leiden tot een verlenging van de redelijke termijn van twee jaar.

31. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het verzoek van eiseres uit van de regels die de Hoge Raad hiervoor heeft gegeven in het overzichtsarrest van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252. De Hoge Raad overweegt in dit arrest als volgt: de redelijke termijn bedraagt in principe twee jaar voor de behandeling van het bezwaar en het beroep samen. Als de totale procedure langer heeft geduurd, geldt dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover die langer dan zes maanden heeft geduurd en de beroepsfase voor zover deze meer dan 18 maanden heeft geduurd. Vervolgens wordt als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief gehanteerd van € 500 per half jaar dat de procedure langer dan de redelijke termijn heeft geduurd, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.

32. Vast staat dat het door eiseres ingediende bezwaarschrift op 7 december 2017 door verweerder is ontvangen. De uitspraak op bezwaar is gedagtekend 21 augustus 2020. Het beroepschrift is op 30 september 2020 bij de Rechtbank Amsterdam ontvangen. De rechtbank doet op 15 november 2021 uitspraak in deze zaak. Daarmee is in beginsel de redelijke termijn voor de beslechting van het geschil met (afgerond) 24 maanden overschreden. Van bijzondere omstandigheden die een langere termijn dan twee jaar rechtvaardigen, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

33. In verband met deze overschrijding heeft eiseres recht op een vergoeding van

€ 2.000. De overschrijding van de redelijke termijn is geheel toe te rekenen aan verweerder.

34. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank verweerder veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 2.000 voor de overschrijding van de redelijke termijn in de eerste fase.

35. De rechtbank neemt het volgende tot uitgangspunt. Artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) biedt, in afwijking van de hoofdregel dat ingeval van een gegrond beroep een op forfaitaire wijze bepaalde proceskostenvergoeding op zijn plaats is, de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden een integrale proceskostenvergoeding toe te kennen. Voor een dergelijke vergoeding is plaats ingeval een bestuursorgaan een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in de daartegen gestelde procedure geen stand zal houden (Hoge Raad 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2802). Ook indien de inspecteur in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld kan sprake zijn van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit (Hoge Raad 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975). Om als een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 2, derde lid, van het Besluit te kunnen gelden is tevens vereist dat de door eiseres ten behoeve van de procedure bij de rechtbank gemaakte proceskosten in enig verband met die omstandigheid staan (Hoge Raad 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA9380).

36. Eiseres heeft gesteld dat een integrale proceskostenvergoeding op zijn plaats is, omdat de verzuimboete kennelijk onredelijk is opgelegd, omdat geen rekening is gehouden met een matiging van de boete vanwege de Corona-crisis welke de cultuursector onevenredig hard heeft getroffen en de lange doorlooptijd van de bezwaarprocedure. Hetgeen eiseres heeft gesteld, zijn naar het oordeel van de rechtbank geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit, welke een integrale proceskostenvergoeding rechtvaardigen.

37. Wel zal verweerder worden veroordeeld in de op grond van het Besluit op forfaitaire wijze vast te stellen proceskosten. De proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op

€ 2.026 (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het hoorgesprek, met een waarde per punt van € 265, 1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 748 en een factor 1 voor het gewicht van de zaak).