Rechtbank Noord-Holland, 23-02-2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:1497, HAA - 20/4958
Rechtbank Noord-Holland, 23-02-2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:1497, HAA - 20/4958
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Holland
- Datum uitspraak
- 23 februari 2022
- Datum publicatie
- 16 maart 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBNHO:2022:1497
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHAMS:2023:1399, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- HAA - 20/4958
Inhoudsindicatie
Eiseres heeft via een grensoverschrijdende juridische fusie een buitenlandse onderneming verkregen, die een buitenlandse vaste inrichting is gaan vormen. In geschil is of eiseres een deel van de totale fusiegoodwill als synergiegoodwill op haar (hoofdhuis)balans kan activeren en daarop in Nederland kan afschrijven voor het belastingjaar 2016. Eiseres stelt dat dit kan, omdat de synergiegoodwill gealloceerd moet worden aan de Nederlandse onderneming. Verweerder stelt van niet. Primair stelt verweerder dat wel goodwill is ontstaan, maar dat alle goodwill bij de buitenlandse onderneming is blijven behoren. Subsidiair stelt verweerder dat geen goodwill is ontstaan, omdat de boekwaarden van de verdwijnende vennootschap overgenomen moesten worden en dat anders sprake is van zelfgekweekte goodwill.
De rechtbank oordeelt dat de fusie goodwill heeft doen ontstaan, nu de fusieprijs hoger is dan de som van de waarde van de verkregen activa en passiva en er geen regel of beginsel is dat overname van de oude boekwaarden voorschrijft. Deze goodwill wordt niet als zelfgekweekte maar als gekochte goodwill beschouwd. De synergiegoodwill staat naar het oordeel van de rechtbank echter niet op de fiscale (hoofdhuis)balans van eiseres. De aan de verkregen onderneming toerekenbare goodwill is fiscaal niet splitsbaar en kan dus niet leiden tot verschillende, afzonderlijk te activeren bedrijfsmiddelen. De totale goodwill is bij de verkregen buitenlandse onderneming blijven behoren. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Uitspraak
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 20/4958
(gemachtigde: mr. A.F. Mariani),
en
Procesverloop
Verweerder heeft aan [X] ( [X] ) voor het jaar 2016 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 153.820.313 (de aanslag). Daarnaast is bij beschikking een bedrag van € 29.369 belastingrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag en beschikking gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen tijdig beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
[X] heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.
[X] heeft verzocht om het onderzoek ter zitting uiterlijk medio maart 2022 te houden en zo nodig om versnelde behandeling van de zaak. Partijen zijn, zonder dat sprake is van een versnelde behandeling in de zin van artikel 8:52 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), uitgenodigd voor het onderzoek ter zitting op 24 januari 2022.
[X] heeft een nader stuk ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 januari 2022 te Haarlem. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. R. Waaijer, drs. [A] , [B] , mr. N. Boef, drs. [C] en [D] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [inspecteur 1], [inspecteur 2], [inspecteur 3] en [inspecteur 4].
Overwegingen
Feiten
Korte weergave
1. [E] ( [E] ) gevestigd in Nederland en [F] ( [F] ), tot [datum 1] 2016 gevestigd in België, zijn op [datum 1] 2016 juridisch gefuseerd, overeenkomstig Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, zoals geïmplementeerd in de Nederlandse en Belgische wetgeving.
2. Door de grensoverschrijdende juridische fusie (de fusie) zijn het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van de verdwijnende vennootschap ( [F] ) onder algemene titel overgegaan op de verkrijgende rechtspersoon ( [E] ). De aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersoon ( [F] ) zijn aandeelhouder geworden van de verkrijgende rechtspersoon ( [E] ). [F] is door de fusie ontbonden zonder vereffening, en opgehouden te bestaan. [E] is in het kader van de fusie hernoemd tot [X] ( [X] , ofwel eiseres).
3. In het kader van de fusie heeft [X] aan de voormalig aandeelhouders van [F] [# 1] nieuwe aandelen voor ieder aandeel [F] uitgegeven (“Exchange ratio” van “ [# 1] [E] Ordinary Shares” “for each [F] Ordinary Share”). In totaal heeft [X] [# 2] nieuwe aandelen uitgegeven aan de voormalig aandeelhouders van [F] met een totale beurswaarde van € 10.765.446.851 (de fusieprijs).
4. De totstandkoming van de fusieprijs is als volgt:
|
Nieuwe aandelen [X] : |
[# 2] |
|
De slotkoers van het aandeel [E] : |
€ [# 3] |
|
€ [# 4] |
|
|
“Portion of EU options considered as purchase consideration”: |
€ [# 5] |
|
(replacement awards) |
|
|
Totaal: |
€ 10.765.446.851 |
5. Op [datum 1] 2016 is van rechtswege een (nieuwe) vestiging in België geopend door [X] , waaraan het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen toebehorend aan voormalig [F] zijn toegewezen. Deze Belgische vestiging wordt zowel voor Nederlandse als voor Belgische fiscale doeleinden gekwalificeerd als vaste inrichting.
6. Een dag later, op [datum 2] 2016 zijn het gehele voormalige vermogen en alle rechtsverhoudingen toebehorend aan de verdwijnende rechtspersoon ( [F] ), die per [datum 1] 2016 werden toegerekend aan de vestiging (de vaste inrichting), juridisch afgesplitst en onder algemene titel overgegaan naar de (naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde) nieuwe 100% dochtervennootschap van [X] , [F] [G] . ( [G] ).
7. Op [datum 3] 2016 zijn de aandelen in [G] middels een agiostorting overgedragen aan de op [datum 1] 2016 opgerichte vennootschap [H] ( [H] ). [H] is een in Nederland gevestigde 100% dochter van [X] en maakt sinds haar oprichting deel uit van de fiscale eenheid voor de Vpb met [X] als moedervennootschap.
8. Op [datum 4] 2016 is de feitelijke leiding van [G] verplaatst naar België en vervolgens juridisch omgezet naar een commanditaire vennootschap op aandelen naar Belgisch recht, te weten [F] [I] ( [I] ).
Aangifteproces
9. Op 31 oktober 2017 heeft [X] aangifte Vpb 2016 gedaan voor een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). In de aangifte Vpb 2016 is door [X] een belastbaar bedrag aangegeven van € 152.886.313.
10. In de fiscale vermogensopstelling bij de aangifte is bij de immateriële vaste activa goodwill vermeld. Het bedrag aan goodwill is in 2016 met een bedrag van € 2.394.083.000 (€ 2.395.834.000 minus € 1.751.000) toegenomen. In de toelichting bij de aangifte staat:
“A Algemene toelichting[…]Ten tijde van de fusie is fusie-goodwill ontstaan. In de Purchase Price Allocation is van deze goodwill EUR 2.394.046.000 toegerekend aan [E] vennootschappen. Dit deel van de goodwill is niet meegegaan in de juridische afsplitsing, maar achtergebleven op de balans van [X] (zie bijlage C). In de commerciële jaarrekening is deze goodwill zichtbaar bij [J] , [K] , [L] voor respectievelijk EUR 928.160.000, EUR 37.087.000, EUR 1.428.799.000 […].”
11. Bijlage C1 bij de aangifte is de “herleiding vennootschappelijk tot fiscaal vermogen 2016”. In die bijlage staat onder de fiscale correcties “Immateriële vaste activa (fusie goodwill)” een bedrag van € 2.394.046.000.
12. Er is een getalsmatig verschil tussen de in de fiscale vermogensopstelling opgenomen goodwill van € 2.394.083.000 (zie rechtsoverweging 10) en het in de toelichting bij de aangifte genoemde bedrag van € 2.394.046.000 (zie rechtsoverweging 10 en rechtsoverweging 11). Ter zitting is tussen partijen overeengekomen om voor het doel van deze procedure uit te gaan van het bedrag van € 2.394.046.000.
13. Op 15 december 2018 heeft verweerder aan [X] een aanslag Vpb voor het jaar opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 153.820.313 en een belastingbedrag van € 38.445.077. Het verschil tussen de ingediende aangifte (zie rechtsoverweging 9) en deze aanslag bestaat uit een niet in geschil zijnde correctie voor de innovatiebox.
14. [X] heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen de aanslag. [X] stelt in haar bezwaarschrift dat de aanslag te hoog is vastgesteld omdat geen rekening is gehouden met de afschrijvingen op de synergievoordelen die toerekenbaar zijn aan een toename van de belastbare winst van [X] in Nederland. In bijlage 13 bij de motivering van het bezwaarschrift heeft [X] de afschrijving berekend op € 40.679.452. Zij is daarbij uitgegaan van een goodwillbedrag van € 928.000.000 (dit is het op hele miljoenen afgeronde bedrag dat voor het doel van deze procedure ook door de rechtbank gevolgd wordt), lineaire afschrijving tot nihil in tien jaren en een periode vanaf de fusie van 160 van de 365 dagen (43,84%).
15. In het kader van het bezwaar heeft [X] een door [M] opgesteld rapport van 14 augustus 2015 overgelegd, getiteld “ [# 6] ”. [X] heeft tevens een door [N] opgesteld rapport van 19 januari 2017 overgelegd, getiteld “ [O] ; Allocation of purchase price in connection with the merger of [E] and [F] ” (PPA-rapport).
16. Tussen partijen is over het bezwaar gecorrespondeerd en hebben verschillende (hoor)gesprekken plaatsgevonden.
17. Bij uitspraak op bezwaar gedagtekend 17 juli 2020 is het bezwaar door verweerder afgewezen.
18. In het kader van het daartegen ingestelde beroep is door [X] een door [P] . opgesteld rapport van 31 mei 2021 overgelegd, getiteld “Analyse omtrent omvang synergies en allocatie goodwill PPA [E] – [F] , [maand] 2016” ( [P] -rapport).
19. Bij het nader stuk heeft [X] een op 22 juni 2021 opgemaakte vaststellingsovereenkomst tussen verweerder en [X] overgelegd (VSO). In deze VSO staat dat in de onderhavige procedure de vraag voorligt of fiscaal kan worden gevolgd dat bij de fusie € 928.160.000 goodwill is ontstaan waarop kan worden afgeschreven. Vastgelegd is dat [X] het overige gedeelte van de in de fiscale aangifte geactiveerde ( [land 1] en [land 2] ) goodwill van € 1.465.886.000 op generlei wijze op enig moment ten laste van haar Nederlandse belastbare winst zal brengen.
De grensoverschrijdende juridische fusie
20. Op [datum 5] 2015 hebben [E] en [F] een “Confidentiality Agreement” gesloten.
21. Op [datum 6] 2015 hebben [E] en [F] een fusieovereenkomst (“Merger Agreement”) ondertekend. Op dezelfde dag hebben [E] en [F] het fusievoornemen in een persverklaring aangekondigd en hebben zij het fusievoornemen aan de leden van de raad van bestuur van [E] en de raad van bestuur van [F] toegelicht middels een presentatie. In de fusieovereenkomst is onder andere de opschortende voorwaarde opgenomen (onder “Conditions”) dat [E] en [F] een ruling van de Belgische belastingdienst zouden verkrijgen (de Belgische ruling). Deze ruling is op [datum 7] 2015 door de Belgische belastingdienst (de “Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken”) afgegeven.
22. Op [datum 8] 2015 hebben [E] en [F] een gemeenschappelijk voorstel voor de fusie ondertekend. In artikel 4.1.10 is opgenomen dat de Belgische ruling bevestigt dat de fusie naar Belgisch recht belastingneutraal zal zijn, behoudens de eventuele voorwaarden als voorzien in het toepasselijk recht en de toepasselijke rulingpraktijk. In het fusievoorstel staat bovendien het volgende (6.3):
“Consequences of the Merger for the size of the goodwill and the reserves of [E]
Any goodwill paid in the context of the exchange of shares will be recorded as goodwill in [E] ’s consolidated accounts at the Effective Time. Such goodwill will consist of the difference between the fair value of [F] ’s individual assets and liabilities as acquired in the Merger and the fair value of the [E] Ordinary Shares allotted in exchange for the [F] Ordinary Shares. The exact amount involved depends, among other factors, on the actual stock market quotations at the Closing Date.
A preliminary estimate of the acquired goodwill to be recognized on the balance sheet of the Combined Company as calculated per stock market quotations of [datum 9] 2015 amounts to EUR 5,289 million.
As a result of the Merger, the freely distributable reserves of [E] will increase with the balance of the fair value of the [E] Ordinary Shares allotted in the Merger and the aggregate nominal value thereof. A preliminary estimate of the fair value of the [E] Ordinary Shares allotted in the Merger as calculated per stock market quotations of [datum 9] 2015 amounts to EUR 9,636 million.”
23. Op [datum 10] 2016 heeft [E] twee prospectussen uitgegeven, een voor de Europese markt en een voor de [land 2] markt. In deze prospectussen wordt de fusie tussen [E] en [F] uiteengezet.
24. Het fusievoorstel is op [datum 11] 2016 bij de Kamer van Koophandel (KvK) gedeponeerd waarin het volgende is opgenomen:
- Verkrijgende rechtspersoon: [E] (KvK-nr. [# 7] );
- Verdwijnende rechtspersoon: [F] (Ingeschreven in: Kruispuntbank van Ondernemingen, België, onder nummer [# 8] ).
25. Op [datum 12] 2016 is de notariële “akte van fusie” verleden. De fusie is overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:318 van het BW van kracht op 00.00 uur Nederlandse tijd op de eerste dag na deze dag; dus op [datum 1] 2016 (de effectieve tijd). In artikel 4 van de fusieakte staat:
“Artikel 4. Rechtsgevolgen van de Fusie.Omtrent de rechtsgevolgen van de Fusie stellen de Fuserende Vennootschappen het volgende vast:4.1 Het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van [F] gaan onder algemene titel over op [E] , zodanig dat [E] van rechtswege in alle rechten en verplichtingen van [F] treedt.4.2 [F] wordt ontbonden zonder vereffening en houdt derhalve met ingang van de Effectieve Tijd op te bestaan.4.3 Op het moment waarop de Fusie van kracht wordt, kent [E] voor ieder geplaatst en uitstaand Gewoon Aandeel [F] (anders dan een Gewoon Aandeel [F] dat door [F] zelf of door [E] wordt gehouden, indien van toepassing) [# 1] ( [# 1] ) Gewone Aandelen [E] toe, dit alles onder de voorwaarden zoals vermeld in artikel 6 van het Fusievoorstel. […]”
26. In het kader van de fusie is door [X] een verzoek om toepassing van de hardheidsclausule (artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen) gedaan voor de uitvoering van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB). Dit verzoek is op [datum 13] 2015 toegewezen. Goedgekeurd is dat:
“voor de bepaling van het gemiddeld op aandelen gestorte kapitaal op de bij de grensoverschrijdende fusie door de verkrijger ( [E] ) uit te reiken aandelen wordt uitgegaan van de waarde in het economische verkeer van het gehele vermogen van de verdwijnende rechtspersoon ( [F] ) ten tijde van de fusie. Dit geldt niet voor zover aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap deel uitmaken van dat vermogen; dan geldt artikel 3a, eerste lid, eerste volzin, van de Wet DB.”
De juridische afsplitsing / omzetting (“Hive-Down”)
27. Op [datum 14] 2015 is namens de inspecteur de volgende beschikking juridische afsplitsing genomen:
In uw brief verzoekt u vrijstelling van de heffing van vennootschapsbelasting ter zake van de overgang van het vermogen van [E] ( [# 9] ) te [Z] (hierna te noemen: afsplitsende rechtspersoon) in het kader van een afsplitsing in de zin van artikel 14a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: juridische afsplitsing) naar Newco NV (RSIN onbekend) (hierna te noemen de verkrijgende rechtspersoon). Het gaat hier om de afsplitsing van de onderneming, en daaraan toegerekende vermogensbestanddelen, gedreven in een vaste inrichting in België van de afsplitsende rechtspersoon. Bedoelde onderneming werd eerder gedreven door [F] , welke door juridische fusie is opgegaan in de afsplitsende rechtspersoon.
De Staatssecretaris van Financiën heeft mij in het besluit met nummer [# 10] toegestaan een beslissing te nemen op uw verzoek.
BESLUIT:- Op grond van artikel 14a, derde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 willig ik uw verzoek in onder het stellen van de voorwaarden zoals opgenomen in bijlage I bij het besluit met nummer [# 10] (als bijlage bij deze beschikking gevoegd). […]”
28. Op [datum 15] 2016 heeft de raad van bestuur van [E] een voorstel voor het tot stand brengen van een juridische afsplitsing (“Splitsingsvoorstel”) ondertekend. Over de splitsing wordt overwogen:
“(C) Na het van kracht worden van de Fusie zal de statutaire naam van [E] (na verkrijging van de activiteiten van [F] als gevolg van de Fusie) worden gewijzigd in [X] dan wel [R] , zal [E] een bijkantoor openen in België en het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van [F] aan dit bijkantoor toewijzen. Als gevolg van de Fusie zal de onderneming van (het voormalige) [F] worden voortgezet door [E] , waarbij de activiteiten van (het voormalige) [F] worden uitgeoefend door het Belgische bijkantoor van [E] .
(D) [E] heeft het voornemen om de Splitsing (zoals hieronder gedefinieerd), zo snel als praktisch mogelijk na het van kracht worden van de Fusie, te effectueren. Als gevolg van de Splitsing zullen het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van [F] , die als gevolg van de Fusie op [E] zullen zijn over gegaan, worden afgesplitst naar [F] [G] ., een nog op te richten directe dochtervennootschap van [E] , echter met uitzondering van de Uitgesloten Schuldinstrumenten (Exempted Notes) en de Cross-Guarantee (beiden zoals hieronder gedefinieerd), welke door [E] zullen worden behouden. Als gevolg van de Splitsing zal de onderneming van (het voormalige) [F] , worden voortgezet door [F] [G] ., waarbij de activiteiten van (het voormalige) [F] worden voortgezet door een Belgisch bijkantoor van [F] [G] .”
29. Op [datum 1] 2016 is de splitsingsakte verleden:
- Splitsende rechtspersoon: [X] (KvK-nr. [# 7] );
- Verkrijgende rechtspersoon: [F] [G] . (KvK-nr. [# 11] ).
Dit betekent dat de juridische afsplitsing (overeenkomstig het bepaalde in art. 2:334n van het BW) van kracht is op 00.00 uur Nederlandse tijd op de eerste dag na deze dag; dus op
[datum 2] 2016. In artikel 4 van de splitsingsakte staat:
“Artikel 4. Rechtsgevolgen van de Splitsing.Omtrent de rechtsgevolgen van de Splitsing stelt de Splitsende Vennootschap het volgende vast:
De Splitsende Vennootschap zal blijven voortbestaan.4.2 Op de Splitsingsdatum verkrijgt de Verkrijgende Vennootschap de Af te Splitsen Vermogensbestanddelen onder algemene titel. De Splitsende Vennootschap behoudt de Achter Blijvende Vermogensbestanddelen (als gedefinieerd in het Voorstel tot Splitsing).4.3 De Af te Splitsen Vermogensbestanddelen zullen worden toebedeeld aan een Belgische vaste inrichting van de Verkrijgende Vennootschap; deze Af te Splitsen Vermogensbestanddelen zullen op dezelfde wijze worden geëxploiteerd door de Verkrijgende Vennootschap als vóór de Splitsing. 4.4 De Splitsende Vennootschap wordt enig aandeelhouder van de Verkrijgende Vennootschap.4.5 Met ingang van [datum 2] tweeduizend zestien (zijnde de Splitsingsdatum) zal de Verkrijgende Vennootschap de financiële gegevens betreffende de Af te Splitsen Vermogensbestanddelen in haar eigen jaarrekening verantwoorden.”
30. Op [datum 2] 2016 is een (nieuwe) dochtervennootschap van [X] opgericht naar Nederlands recht, te weten [G] . De af te splitsen vermogensbestanddelen gaan onder algemene titel over naar [G] .
31. Op [datum 2] 2016 is ook [H] opgericht. [H] is een 100% deelneming van de (Vpb) fiscale eenheid [X] . [H] maakt sinds haar oprichting deel uit van die fiscale eenheid.
32. Op [datum 3] 2016 zijn de aandelen in [G] via een agiostorting overgedragen aan [H] .
33. Op [datum 4] 2016 is de statutaire en maatschappelijke zetel en de zetel van werkelijke leiding van [G] naar België verplaatst en is deze vennootschap omgezet van de rechtsvorm van de vennootschap van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Nederlands recht in een commanditaire vennootschap op aandelen naar Belgisch recht (Comm. VA). In de notariële verklaring staat dat als gevolg daarvan:
“(a) de Vennootschap niet ophoudt te bestaan en niet wordt vereffend;(b) de Vennootschap niet langer wordt beheerst door Nederlands recht;(c) de rechtsvorm van de Vennootschap een Comm. VA wordt;(d) de Vennootschap wordt beheerst door Belgisch recht; en(e) de naam Vennootschap wordt: [I] ,”
34. Na de verplaatsing en omzetting van [G] in [I] worden de activiteiten van (het voormalige) [F] niet meer door een Belgische vaste inrichting uitgeoefend, maar houdt de Nederlandse vennootschap [H] de (Belgische) CV. De (Belgische) CV zet de activiteiten van het voormalige [F] voort en houdt de voormalige [F] deelnemingen.
De fiscale behandeling in België
35. In de Belgische ruling is over de fusie onder meer het volgende opgenomen:
“71. Upon completion of the merger all assets and liabilities of [F] SA/NV will de iure transfer to [E] N.V. As a consequence of the merger [F] SA/NV will be dissolved, without being liquidated. All such assets and liabilities of [F] SA/NV will be attributed to a new Belgian permanent establishment of [R] upon completion of the merger.[…]III.1.5. Dutch tax and accounting treatment of the merger[…]76. [R] (cf. supra, point 71) will have a branch (permanent establishment) in Belgium upon completion of the merger. This branch will consist of all assets and liabilities formerly owned by [F] SA/NV. For Dutch corporate income tax purposes, these assets and liabilities will be recorded in the balance sheet of [R] at their acquisition cost, i.e. fair market value. The initial recognition of these assets and liabilities in the balance sheet of [R] at fair market value will, absent any P&L effect, not result in any Dutch corporate income tax liability, neither at [R] level or otherwise.
77. Going forward after the merger, pursuant to the “object exemption for foreign business profits” (“objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten”) of article 15e Dutch Corporate Income Tax Act (Wet op de vennootschapsbelasting 1969 or hereafter “Dutch Corporate Income Tax Act”), in calculating the net taxable profit of [R] , its worldwide profit for Dutch corporate income tax purposes will be reduced by profits and losses, including capital gains and losses, realized by the Belgian branch of [R] which will not appear in [E] ’s taxable profit.[…]III.1.6. Belgian accounting treatment of the merger
79. Pursuant to the principle of accounting continuity, all assets and liabilities formerly belonging to [F] SA/NV – including taxed and tax free reserves, provisions, etc. – will be recorded in the Belgian (GAAP) accounts of Belgian branch of [R] against the value they had in the Belgian (GAAP) accounts of [F] SA/NV (Article 78 §2 of the Royal Decree implementing BCC (hereafter “RD BCC”)).[…]III.1.7 Description of the post-merger structure[…]
[afbeelding 1].”
36. In de Belgische ruling is over de “Hive-Down” onder meer het volgende opgenomen:
“110. Considering the above, the recommended structure for a post-merger hive-down is a two-step transaction consisting of: (i) a partial demerger of all former [F] SA/NV’s assets and liabilities to a new Dutch subsidiary of [R] (hereafter “DutchCo”), followed by (ii) a conversion of the DutchCo into a Belgian société anonyme by a transfer of legal seat. The envisaged transactions are described in more detail below (cf. supra, section III.2.2.).III.2.2. Key legal features of the post-merger hive-down
III.2.2.1. Step 1: partial demerger into a DutchCo
111. In a first step, all former [F] SA/NV assets, including shareholdings, and liabilities held in the Belgian branch of [R] would be transferred de iure to a wholly owned subsidiary of [R] (“DutchCo”) under a partial demerger (“afsplitsing”) transaction governed by Dutch corporate law, i.e. pursuant to Book 2, Title 7, Sections 4 and 5 of the Dutch Civil Code (“Burgerlijk Wetboek”).
[afbeelding 2]’.
118. The partial demerger will not give rise to any taxation for Dutch corporate income tax purposes pursuant to Article 14a of the Dutch Corporate Income Tax Act. This means that DutchCo will rollover the (“fair value”) tax book value of the demerger assets and liabilities of [R] The Dutch tax authorities have confirmed the tax neutrality pursuant to article 14a Dutch Corporate Income Tax Act. The applicant refers to letter to the Dutch tax authorities dated 12 August 2015 and the confirmation by the Dutch tax authorities dated 25 August 2015 which are enclosed to the request.”
37. In de Belgische ruling staat ook:
“IV.3. Absence of any fiscal abuse in relation to the various transactions
262. Neither the cross-border merger nor the post-merger hive-down entail any tax advantage.”
38. De Belgische autoriteiten keuren voor de fusie goed dat:
“With respect to the cross-border merger by absorption of [F] Group SA/NV into [E]386. the cross-border merger by absorption of [F] Group SA/NV into [E] NV can benefit from the tax neutral regime provided by Articles 211 and 229, §4 ITC92;387. the excess DRDs of [F] SA/NV will be transferred fully to the Belgian branch of [E] [F] NV, according to the same rules as provided under Article 240bis, §1, 2° ITC92 for the transfer of carried forward losses;388. the [F] SA/NV corporate and professional individual shareholders will benefit from the rollover regime provided by respectively Article 190 and Article 45, §1, ITC92; that the individual private Belgian shareholders will be exempted on the capital gain realised on their [F] SA/NV shares;389. the merger will be exempt from registration duties pursuant to Article 117, §1 CRD; 390. the cross-border merger can benefit from the tax neutral regime provided by Articles 11 and 18, §3VAT Code;391. neither the hive-down itself nor the timing thereof will have any negative impact on the positions mentioned under 386 to 390 above.”
39. De Belgische autoriteiten keuren voor de afsplitsing goed dat:
“With respect to the partial demerger under Dutch law after the cross-border merger392. the contemplated transaction can benefit from the tax neutral regime provided by Article 231, §2 ITC92. To this effect, the liabilities attached to the USD bonds will be deemed being fully assumed by DutchCo (and therefore be accorded the same income tax treatment as previously applicable to [F] SA/NV/ the Belgian branch of [R] ) pursuant to a “Supplemental Indenture” to be signed at the occasion of the contemplated transaction with the trustee representing the relevant bondholders;393. the excess DRDs of the Belgian branch of [R] will be transferred fully, according to the same rules as provided under Articles 240bis,§1, 2° and 206, §2, subparagraph 6 ITC92 for the transfer of carried forward losses;394. the contemplated transaction can benefit from the tax neutral regime provided by Article 117, §2 CRD;395. the contemplated transaction can benefit from the tax neutral regime provided by Articles 11 and 18, §3 of the Belgian VAT Code. […]”
De goodwill in de jaarrekening [X]
40. De jaarrekening 2016 van [X] is op [datum 16] 2017 goedgekeurd door [naam] , [S] N.V. (blz. 229 en 237). De jaarrekening is opgesteld in overeenstemming met International Financial Reporting Standards zoals door de EU aangenomen (IFRS) en met Nederlands recht (blz. 116). In de opinie van de accountant staat dat tot de gecontroleerde jaarrekening ook de “notes” behoren (blz. 229).
41. Op de geconsolideerde balans van [X] (blz. 113) nemen de immateriële activa (“intangible assets”) toe van € 1.968 miljoen naar € 12.547 miljoen en wordt verwezen naar note 13. In note 13 (blz. 152) staat:
“In connection with the merger of [E] and [F] Group, [E] [F] recognized €5,926 million of goodwill (see Note 4 for more details). […] Goodwill acquired in business combinations is allocated, at acquisition, to the cash-generating units (CGUs) or groups of CGUs expected to benefit from that business combination. The carrying amounts of goodwill allocated to CGUs within [E] [F] ’s reportable segments are as follows: [onderstaande grafiek is voor de overzichtelijkheid op bepaalde punten versimpeld]
|
€ million |
Goodwill arising from 2016 business acquisitions |
|
|
Reportable segment |
Cash-generating unit |
|
|
[E] |
||
|
[E] [land 2] |
[# 12] |
1,429 |
|
The Netherlands |
[T] (including the Netherlands, Belgium and Germany) |
954 |
|
[# 13] |
[U] ( [land 1] ) |
37 |
|
[F] |
||
|
[F] [land 2] , Belgium, [# 13] |
[# 14] |
3,532 |
|
[E] [F] Group |
5,957 |
CGUs to which goodwill has been allocated are tested for impairment annually or more frequently if there are indications that a particular CGU might be impaired. During the purchase price allocation, the fair value of [F] ’s CGUs was determined based on their respective business enterprise values by discounting the projected cash flows of these CGUs. There were no significant changes to those projected cash flows after the merger date.”
42. In note 4 over “Acquisitions” staat over de “ [E] [F] merger” op (blz. 133 t/m 135): “The merger has been accounted for as a business combination using the acquisition method of accounting under IFRS 3, with [E] being identified as the acquirer.