Gerechtshof Amsterdam, 29-06-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1399, 22/00232
Gerechtshof Amsterdam, 29-06-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1399, 22/00232
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 29 juni 2023
- Datum publicatie
- 29 juni 2023
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNHO:2022:1497, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 22/00232
- Relevante informatie
- Art. 14a Wet Vpb 1969, Art. 14b Wet Vpb 1969, Art. 15e Wet Vpb 1969
Inhoudsindicatie
Grensoverschrijdende juridische fusie. Voor verkregen activa en passiva betaalde goodwill fiscaal niet splitsbaar.
Belanghebbende, X N.V., heeft door middel van een grensoverschrijdende juridische fusie alle activa en passiva van een buitenlandse onderneming verkregen. Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat de fusie goodwill heeft doen ontstaan, omdat de fusieprijs hoger is dan de marktwaarde van de verkregen activa en passiva, en dat deze goodwill moet worden aangemerkt als gekochte goodwill.
Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende dat zij een deel van de goodwill op haar (hoofd)huisbalans kan activeren en daarop in Nederland kan afschrijven voor het belastingjaar 2016. Weliswaar is aannemelijk dat met de juridische fusie ook in de Nederlandse onderneming van belanghebbende synergievoordelen werden beoogd (inkoopvoordelen en kostenbesparingen) die na de fusie daadwerkelijk zijn gerealiseerd. Beslissend is echter dat belanghebbende uitsluitend een prijs heeft betaald voor de in de verkregen onderneming besloten liggende meerwaarde (goodwill). Dergelijke goodwill is fiscaal niet ‘splitsbaar’ omdat zij volledig betrekking heeft op de activa en passiva van de verkregen onderneming. Bovendien is het Hof van oordeel dat de op de fusie gevolgde juridische afsplitsing, waarbij alle activa en passiva van de verkregen onderneming zijn afgesplitst naar de buiten Nederland gelegen vaste inrichting van een nieuw opgerichte vennootschap, tot gevolg heeft dat er geen bedrag aan goodwill kan zijn achtergebleven op de fiscale hoofdhuisbalans van belanghebbende. Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Uitspraak
kenmerk 22/00232
29 juni 2023
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] , gevestigd te [Z] , belanghebbende,
gemachtigden: mr. S.H.A. Admiraal en prof. mr. R.J. de Vries ( [D] )
tegen de uitspraak van 23 februari 2022 in de zaak met kenmerk HAA 20/4958 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 15 december 2018 aan belanghebbende voor het jaar 2016 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 153.820.313 (hierna: de aanslag). Daarbij is bij beschikking een bedrag van € 29.369 aan belastingrente in rekening gebracht.
De inspecteur heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak van 17 juli 2020 het bezwaar ongegrond verklaard en de aanslag en de beschikking gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.
De rechtbank heeft bij haar uitspraak van 23 februari 2022 het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 5 april 2022 hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat bij brief van 3 mei 2022 gemotiveerd. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Van belanghebbende is bij brief van 18 november 2022 een conclusie van repliek ontvangen. De inspecteur heeft bij brief van 15 maart 2023 een nader stuk ingediend.
Het Hof heeft op 4 april 2023 een pleitnota ontvangen van belanghebbende respectievelijk de inspecteur.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 april 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in haar uitspraak de feiten als volgt vastgesteld (in deze uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
“Feiten
Korte weergave
1. [E] . ( [E] ) gevestigd in Nederland en [F] ( [F] ), tot [datum] 2016 gevestigd in België , zijn op [datum] 2016 juridisch gefuseerd, overeenkomstig Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, zoals geïmplementeerd in de Nederlandse en Belgische wetgeving.
2. Door de grensoverschrijdende juridische fusie (de fusie) zijn het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van de verdwijnende vennootschap ( [F] ) onder algemene titel overgegaan op de verkrijgende rechtspersoon ( [E] ). De aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersoon ( [F] ) zijn aandeelhouder geworden van de verkrijgende rechtspersoon ( [E] ). [F] is door de fusie ontbonden zonder vereffening, en opgehouden te bestaan. [E] is in het kader van de fusie hernoemd tot [X] ( [X] , ofwel eiseres).
3. In het kader van de fusie heeft [X] aan de voormalig aandeelhouders van [F] [# 1] nieuwe aandelen voor ieder aandeel [F] uitgegeven (“Exchange ratio” van “ [# 1] [E] Ordinary Shares” “for each [F] Ordinary Share”). In totaal heeft [X] [# 2] nieuwe aandelen uitgegeven aan de voormalig aandeelhouders van [F] met een totale beurswaarde van € 10.765.446.851 (de fusieprijs).
4. De totstandkoming van de fusieprijs is als volgt:
|
Nieuwe aandelen [X] : |
[# 2] |
|
De slotkoers van het aandeel [E] aan de AEX op vrijdag [datum 18] 2016 : |
€ [X 3] |
|
€ [# 4] |
|
|
“Portion of EU options considered as purchase consideration”: |
€ [# 5] |
|
(replacement awards) |
|
|
Totaal: |
€ 10.765.446.851 |
5. Op [datum] 2016 is van rechtswege een (nieuwe) vestiging in België geopend door [X] , waaraan het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen toebehorend aan voormalig [F] zijn toegewezen. Deze Belgische vestiging wordt zowel voor Nederlandse als voor Belgische fiscale doeleinden gekwalificeerd als vaste inrichting.
6. Een dag later, op [datum 2] 2016 zijn het gehele voormalige vermogen en alle rechtsverhoudingen toebehorend aan de verdwijnende rechtspersoon ( [F] ), die per [datum] 2016 werden toegerekend aan de vestiging (de vaste inrichting), juridisch afgesplitst en onder algemene titel overgegaan naar de (naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde) nieuwe 100% dochtervennootschap van [X] , [G] B.V . ( [G] ).
7. Op [datum 3] 2016 zijn de aandelen in [G] middels een agiostorting overgedragen aan de op [datum] 2016 opgerichte vennootschap [H] ( [H] ). [H] is een in Nederland gevestigde 100% dochter van [X] en maakt sinds haar oprichting deel uit van de fiscale eenheid voor de Vpb met [X] als moedervennootschap.
8. Op [datum 4] 2016 is de feitelijke leiding van [G] verplaatst naar België en vervolgens juridisch omgezet naar een commanditaire vennootschap op aandelen naar Belgisch recht, te weten [G] Comm . VA ( [I] ).
Aangifteproces
9. Op 31 oktober 2017 heeft [X] aangifte Vpb 2016 gedaan voor een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). In de aangifte Vpb 2016 is door [X] een belastbaar bedrag aangegeven van € 152.886.313.
10. In de fiscale vermogensopstelling bij de aangifte is bij de immateriële vaste activa goodwill vermeld. Het bedrag aan goodwill is in 2016 met een bedrag van € 2.394.083.000 (€ 2.395.834.000 minus € 1.751.000) toegenomen. In de toelichting bij de aangifte staat:
“A Algemene toelichting[…]Ten tijde van de fusie is fusie-goodwill ontstaan. In de Purchase Price Allocation is van deze goodwill EUR 2.394.046.000 toegerekend aan [E] vennootschappen. Dit deel van de goodwill is niet meegegaan in de juridische afsplitsing, maar achtergebleven op de balans van [X] (zie bijlage C). In de commerciële jaarrekening is deze goodwill zichtbaar bij [J] , [K] , [L] voor respectievelijk EUR 928.160.000, EUR 37.087.000, EUR 1.428.799.000 […].”
11. Bijlage C1 bij de aangifte is de “herleiding vennootschappelijk tot fiscaal vermogen 2016”. In die bijlage staat onder de fiscale correcties “Immateriële vaste activa (fusie goodwill)” een bedrag van € 2.394.046.000.
12. Er is een getalsmatig verschil tussen de in de fiscale vermogensopstelling opgenomen goodwill van € 2.394.083.000 (zie rechtsoverweging 10) en het in de toelichting bij de aangifte genoemde bedrag van € 2.394.046.000 (zie rechtsoverweging 10 en rechtsoverweging 11). Ter zitting is tussen partijen overeengekomen om voor het doel van deze procedure uit te gaan van het bedrag van € 2.394.046.000.
13. Op 15 december 2018 heeft verweerder aan [X] een aanslag Vpb voor het [jaar 2016] opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 153.820.313 en een belastingbedrag van € 38.445.077. Het verschil tussen de ingediende aangifte (zie rechtsoverweging 9) en deze aanslag bestaat uit een niet in geschil zijnde correctie voor de innovatiebox.
14. [X] heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen de aanslag. [X] stelt in haar bezwaarschrift dat de aanslag te hoog is vastgesteld omdat geen rekening is gehouden met de afschrijvingen op de synergievoordelen die toerekenbaar zijn aan een toename van de belastbare winst van [X] in Nederland. In bijlage 13 bij de motivering van het bezwaarschrift heeft [X] de afschrijving berekend op € 40.679.452. Zij is daarbij uitgegaan van een goodwillbedrag van € 928.000.000 (dit is het op hele miljoenen afgeronde bedrag dat voor het doel van deze procedure ook door de rechtbank gevolgd wordt), lineaire afschrijving tot nihil in tien jaren en een periode vanaf de fusie van 160 van de 365 dagen (43,84%).
15. In het kader van het bezwaar heeft [X] een door [M] opgesteld rapport van 14 augustus 2015 overgelegd, getiteld “ [# 6] ”. [X] heeft tevens een door [N] opgesteld rapport van 19 januari 2017 overgelegd, getiteld “ [O] ; Allocation of purchase price in connection with the merger of [E] and [F] ” (PPA-rapport).
16. Tussen partijen is over het bezwaar gecorrespondeerd en hebben verschillende (hoor)gesprekken plaatsgevonden.
17. Bij uitspraak op bezwaar gedagtekend 17 juli 2020 is het bezwaar door verweerder afgewezen.
18. In het kader van het daartegen ingestelde beroep is door [X] een door [P] . opgesteld rapport van [datum 17] 2021 overgelegd, getiteld “Analyse omtrent omvang synergies en allocatie goodwill PPA [E] – [F] , [maand 1] 2016” ( [P] -rapport).
19. Bij het nader stuk heeft [X] een op 22 juni 2021 opgemaakte vaststellingsovereenkomst tussen verweerder en [X] overgelegd (VSO). In deze VSO staat dat in de onderhavige procedure de vraag voorligt of fiscaal kan worden gevolgd dat bij de fusie € 928.160.000 goodwill is ontstaan waarop kan worden afgeschreven. Vastgelegd is dat [X] het overige gedeelte van de in de fiscale aangifte geactiveerde ( [land 1] en [land 2] ) goodwill van € 1.465.886.000 op generlei wijze op enig moment ten laste van haar Nederlandse belastbare winst zal brengen.
De grensoverschrijdende juridische fusie
20. Op [datum 5] 2015 hebben [E] en [F] een “Confidentiality Agreement” gesloten.
21. Op [datum 6] 2015 hebben [E] en [F] een fusieovereenkomst (“Merger Agreement”) ondertekend. Op dezelfde dag hebben [E] en [F] het fusievoornemen in een persverklaring aangekondigd en hebben zij het fusievoornemen aan de leden van de raad van bestuur van [E] en de raad van bestuur van [F] toegelicht middels een presentatie. In de fusieovereenkomst is onder andere de opschortende voorwaarde opgenomen (onder “Conditions”) dat [E] en [F] een ruling van de Belgische belastingdienst zouden verkrijgen (de Belgische ruling). Deze ruling is op [datum 7] 2015 door de Belgische belastingdienst (de “Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken”) afgegeven.
22. Op [datum 8] 2015 hebben [E] en [F] een gemeenschappelijk voorstel voor de fusie ondertekend. In artikel 4.1.10 is opgenomen dat de Belgische ruling bevestigt dat de fusie naar Belgisch recht belastingneutraal zal zijn, behoudens de eventuele voorwaarden als voorzien in het toepasselijk recht en de toepasselijke rulingpraktijk. In het fusievoorstel staat bovendien het volgende (6.3):
“Consequences of the Merger for the size of the goodwill and the reserves of [E]
Any goodwill paid in the context of the exchange of shares will be recorded as goodwill in [E] ’s consolidated accounts at the Effective Time. Such goodwill will consist of the difference between the fair value of [F] ’s individual assets and liabilities as acquired in the Merger and the fair value of the [E] Ordinary Shares allotted in exchange for the [F] Ordinary Shares. The exact amount involved depends, among other factors, on the actual stock market quotations at the Closing Date.
A preliminary estimate of the acquired goodwill to be recognized on the balance sheet of the Combined Company as calculated per stock market quotations of [datum 9] 2015 amounts to EUR 5,289 million.
As a result of the Merger, the freely distributable reserves of [E] will increase with the balance of the fair value of the [E] Ordinary Shares allotted in the Merger and the aggregate nominal value thereof. A preliminary estimate of the fair value of the [E] Ordinary Shares allotted in the Merger as calculated per stock market quotations of [datum 9] 2015 amounts to EUR 9,636 million.”
23. Op [datum 10] 2016 heeft [E] twee prospectussen uitgegeven, een voor de Europese markt en een voor de [land 2] markt. In deze prospectussen wordt de fusie tussen [E] en [F] uiteengezet.
24. Het fusievoorstel is op [datum 11] 2016 bij de Kamer van Koophandel (KvK) gedeponeerd waarin het volgende is opgenomen:
- Verkrijgende rechtspersoon: [E] . (KvK-nr. [# 7] );
- Verdwijnende rechtspersoon: [F] (Ingeschreven in: Kruispuntbank van Ondernemingen, België , onder nummer [# 8] ).
25. Op [datum 12] 2016 is de notariële “akte van fusie” verleden. De fusie is overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:318 van het BW van kracht op 00.00 uur Nederlandse tijd op de eerste dag na deze dag; dus op [datum] 2016 (de effectieve tijd). In artikel 4 van de fusieakte staat:
“Artikel 4. Rechtsgevolgen van de Fusie.Omtrent de rechtsgevolgen van de Fusie stellen de Fuserende Vennootschappen het volgende vast:4.1 Het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van [F] gaan onder algemene titel over op [E] , zodanig dat [E] van rechtswege in alle rechten en verplichtingen van [F] treedt.4.2 [F] wordt ontbonden zonder vereffening en houdt derhalve met ingang van de Effectieve Tijd op te bestaan.4.3 Op het moment waarop de Fusie van kracht wordt, kent [E] voor ieder geplaatst en uitstaand Gewoon Aandeel [F] (anders dan een Gewoon Aandeel [F] dat door [F] zelf of door [E] wordt gehouden, indien van toepassing) vier komma vijfenzeventig ( [# 1] ) Gewone Aandelen [E] toe, dit alles onder de voorwaarden zoals vermeld in artikel 6 van het Fusievoorstel. […]”
26. In het kader van de fusie is door [X] een verzoek om toepassing van de hardheidsclausule (artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen) gedaan voor de uitvoering van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB). Dit verzoek is op [datum 13] 2015 toegewezen. Goedgekeurd is dat:
“voor de bepaling van het gemiddeld op aandelen gestorte kapitaal op de bij de grensoverschrijdende fusie door de verkrijger ( [E] ) uit te reiken aandelen wordt uitgegaan van de waarde in het economische verkeer van het gehele vermogen van de verdwijnende rechtspersoon ( [F] ) ten tijde van de fusie. Dit geldt niet voor zover aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap deel uitmaken van dat vermogen; dan geldt artikel 3a, eerste lid, eerste volzin, van de Wet DB.”
De juridische afsplitsing / omzetting (“Hive-Down”)
27. Op [datum 14] 2015 is namens de inspecteur de volgende beschikking juridische afsplitsing genomen:
In uw brief verzoekt u vrijstelling van de heffing van vennootschapsbelasting ter zake van de overgang van het vermogen van [E] ( [# 9] ) te [Z] (hierna te noemen: afsplitsende rechtspersoon) in het kader van een afsplitsing in de zin van artikel 14a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: juridische afsplitsing) naar Newco NV (RSIN onbekend) (hierna te noemen de verkrijgende rechtspersoon). Het gaat hier om de afsplitsing van de onderneming, en daaraan toegerekende vermogensbestanddelen, gedreven in een vaste inrichting in België van de afsplitsende rechtspersoon. Bedoelde onderneming werd eerder gedreven door [F] , welke door juridische fusie is opgegaan in de afsplitsende rechtspersoon.
De Staatssecretaris van Financiën heeft mij in het besluit met nummer [# 10] toegestaan een beslissing te nemen op uw verzoek.
BESLUIT:- Op grond van artikel 14a, derde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 willig ik uw verzoek in onder het stellen van de voorwaarden zoals opgenomen in bijlage I bij het besluit met nummer [# 10] (als bijlage bij deze beschikking gevoegd). […]”
28. Op [datum 15] 2016 heeft de raad van bestuur van [E] een voorstel voor het tot stand brengen van een juridische afsplitsing (“Splitsingsvoorstel”) ondertekend. Over de splitsing wordt overwogen:
“(C) Na het van kracht worden van de Fusie zal de statutaire naam van [E] (na verkrijging van de activiteiten van [F] als gevolg van de Fusie) worden gewijzigd in [X] dan wel [R] , zal [E] een bijkantoor openen in België en het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van [F] aan dit bijkantoor toewijzen. Als gevolg van de Fusie zal de onderneming van (het voormalige) [F] worden voortgezet door [E] , waarbij de activiteiten van (het voormalige) [F] worden uitgeoefend door het Belgische bijkantoor van [E] .
(D) [E] heeft het voornemen om de Splitsing (zoals hieronder gedefinieerd), zo snel als praktisch mogelijk na het van kracht worden van de Fusie, te effectueren. Als gevolg van de Splitsing zullen het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van [F] , die als gevolg van de Fusie op [E] zullen zijn over gegaan, worden afgesplitst naar [G] B.V . , een nog op te richten directe dochtervennootschap van [E] , echter met uitzondering van de Uitgesloten Schuldinstrumenten (Exempted Notes) en de Cross-Guarantee (beiden zoals hieronder gedefinieerd), welke door [E] zullen worden behouden. Als gevolg van de Splitsing zal de onderneming van (het voormalige) [F] , worden voortgezet door [G] B.V . , waarbij de activiteiten van (het voormalige) [F] worden voortgezet door een Belgisch bijkantoor van [G] B.V . ”
29. Op [datum] 2016 is de splitsingsakte verleden:
- Splitsende rechtspersoon: [X] (KvK-nr. [# 7] );
- Verkrijgende rechtspersoon: [G] B.V . (KvK-nr. [# 11] ).
Dit betekent dat de juridische afsplitsing (overeenkomstig het bepaalde in art. 2:334n van het BW) van kracht is op 00.00 uur Nederlandse tijd op de eerste dag na deze dag; dus op
[datum 2] 2016. In artikel 4 van de splitsingsakte staat:
“Artikel 4. Rechtsgevolgen van de Splitsing.Omtrent de rechtsgevolgen van de Splitsing stelt de Splitsende Vennootschap het volgende vast:
De Splitsende Vennootschap zal blijven voortbestaan.4.2 Op de Splitsingsdatum verkrijgt de Verkrijgende Vennootschap de Af te Splitsen Vermogensbestanddelen onder algemene titel. De Splitsende Vennootschap behoudt de Achter Blijvende Vermogensbestanddelen (als gedefinieerd in het Voorstel tot Splitsing).4.3 De Af te Splitsen Vermogensbestanddelen zullen worden toebedeeld aan een Belgische vaste inrichting van de Verkrijgende Vennootschap; deze Af te Splitsen Vermogensbestanddelen zullen op dezelfde wijze worden geëxploiteerd door de Verkrijgende Vennootschap als vóór de Splitsing.
De Splitsende Vennootschap wordt enig aandeelhouder van de Verkrijgende Vennootschap.4.5 Met ingang van vijfentwintig juli tweeduizend zestien (zijnde de Splitsingsdatum) zal de Verkrijgende Vennootschap de financiële gegevens betreffende de Af te Splitsen Vermogensbestanddelen in haar eigen jaarrekening verantwoorden.”
30. Op [datum 2] 2016 is een (nieuwe) dochtervennootschap van [X] opgericht naar Nederlands recht, te weten [G] . De af te splitsen vermogensbestanddelen gaan onder algemene titel over naar [G] .
31. Op [datum 2] 2016 is ook [H] opgericht. [H] is een 100% deelneming van de (Vpb) fiscale eenheid [X] . [H] maakt sinds haar oprichting deel uit van die fiscale eenheid.
32. Op [datum 3] 2016 zijn de aandelen in [G] via een agiostorting overgedragen aan [H] .
33. Op [datum 4] 2016 is de statutaire en maatschappelijke zetel en de zetel van werkelijke leiding van [G] naar België verplaatst en is deze vennootschap omgezet van de rechtsvorm van de vennootschap van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Nederlands recht in een commanditaire vennootschap op aandelen naar Belgisch recht ( Comm . VA ). In de notariële verklaring staat dat als gevolg daarvan:
“(a) de Vennootschap niet ophoudt te bestaan en niet wordt vereffend;(b) de Vennootschap niet langer wordt beheerst door Nederlands recht;(c) de rechtsvorm van de Vennootschap een Comm . VA wordt;(d) de Vennootschap wordt beheerst door Belgisch recht; en(e) de naam Vennootschap wordt: [G] ,”
34. Na de verplaatsing en omzetting van [G] in [I] worden de activiteiten van (het voormalige) [F] niet meer door een Belgische vaste inrichting uitgeoefend, maar houdt de Nederlandse vennootschap [H] de ( Belgische ) CV. De ( Belgische ) CV zet de activiteiten van het voormalige [F] voort en houdt de voormalige [F] deelnemingen.
De fiscale behandeling in België
35. In de Belgische ruling is over de fusie onder meer het volgende opgenomen:
“71. Upon completion of the merger all assets and liabilities of [F] SA/NV will de iure transfer to [E] N.V. As a consequence of the merger [F] SA/NV will be dissolved, without being liquidated. All such assets and liabilities of [F] SA/NV will be attributed to a new Belgian permanent establishment of [R] upon completion of the merger.[…]III.1.5. Dutch tax and accounting treatment of the merger[…]76. [R] (cf. supra, point 71) will have a branch (permanent establishment) in Belgium upon completion of the merger. This branch will consist of all assets and liabilities formerly owned by [F] SA/NV. For Dutch corporate income tax purposes, these assets and liabilities will be recorded in the balance sheet of [R] at their acquisition cost, i.e. fair market value. The initial recognition of these assets and liabilities in the balance sheet of [R] at fair market value will, absent any P&L effect, not result in any Dutch corporate income tax liability, neither at [R] level or otherwise.
77. Going forward after the merger, pursuant to the “object exemption for foreign business profits” (“objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten”) of article 15e Dutch Corporate Income Tax Act (Wet op de vennootschapsbelasting 1969 or hereafter “Dutch Corporate Income Tax Act”), in calculating the net taxable profit of [R] , its worldwide profit for Dutch corporate income tax purposes will be reduced by profits and losses, including capital gains and losses, realized by the Belgian branch of [R] which will not appear in [E] ’s taxable profit. […]III.1.6. Belgian accounting treatment of the merger
79. Pursuant to the principle of accounting continuity, all assets and liabilities formerly belonging to [F] SA/NV – including taxed and tax free reserves, provisions, etc. – will be recorded in the Belgian (GAAP) accounts of Belgian branch of [R] against the value they had in the Belgian (GAAP) accounts of [F] SA/NV (Article 78 §2 of the Royal Decree implementing BCC (hereafter “RD BCC”)).[…]III.1.7 Description of the post-merger structure[…]
[afbeelding 1]
36. In de Belgische ruling is over de “Hive-Down” onder meer het volgende opgenomen:
“110. Considering the above, the recommended structure for a post-merger hive-down is a two-step transaction consisting of: (i) a partial demerger of all former [F] SA/NV’s assets and liabilities to a new Dutch subsidiary of [R] (hereafter “DutchCo”), followed by (ii) a conversion of the DutchCo into a Belgian société anonyme by a transfer of legal seat. The envisaged transactions are described in more detail below (cf. supra, section III.2.2.).
III.2.2. Key legal features of the post-merger hive-down
III.2.2.1. Step 1: partial demerger into a DutchCo
111. In a first step, all former [F] SA/NV assets, including shareholdings, and liabilities held in the Belgian branch of [R] would be transferred de iure to a wholly owned subsidiary of [R] (“DutchCo”) under a partial demerger (“afsplitsing”) transaction governed by Dutch corporate law, i.e. pursuant to Book 2, Title 7, Sections 4 and 5 of the Dutch Civil Code (“Burgerlijk Wetboek”).
[afbeelding 2]
118. The partial demerger will not give rise to any taxation for Dutch corporate income tax purposes pursuant to Article 14a of the Dutch Corporate Income Tax Act. This means that DutchCo will rollover the (“fair value”) tax book value of the demerger assets and liabilities of [R] The Dutch tax authorities have confirmed the tax neutrality pursuant to article 14a Dutch Corporate Income Tax Act. The applicant refers to letter to the Dutch tax authorities dated 12 August 2015 and the confirmation by the Dutch tax authorities dated 25 August 2015 which are enclosed to the request.”
37. In de Belgische ruling staat ook:
“IV.3. Absence of any fiscal abuse in relation to the various transactions
262. Neither the cross-border merger nor the post-merger hive-down entail any tax advantage.”
38. De Belgische autoriteiten keuren voor de fusie goed dat:
“With respect to the cross-border merger by absorption of [F] Group SA/NV into [E] .386. the cross-border merger by absorption of [F] Group SA/NV into [E] NV can benefit from the tax neutral regime provided by Articles 211 and 229, §4 ITC92;387. the excess DRDs of [F] SA/NV will be transferred fully to the Belgian branch of [E] [F] NV, according to the same rules as provided under Article 240bis, §1, 2° ITC92 for the transfer of carried forward losses;388. the [F] SA/NV corporate and professional individual shareholders will benefit from the rollover regime provided by respectively Article 190 and Article 45, §1, ITC92; that the individual private Belgian shareholders will be exempted on the capital gain realised on their [F] SA/NV shares;389. the merger will be exempt from registration duties pursuant to Article 117, §1 CRD;390. the cross-border merger can benefit from the tax neutral regime provided by Articles 11 and 18, §3VAT Code;391. neither the hive-down itself nor the timing thereof will have any negative impact on the positions mentioned under 386 to 390 above.”
39. De Belgische autoriteiten keuren voor de afsplitsing goed dat:
“With respect to the partial demerger under Dutch law after the cross-border merger392. the contemplated transaction can benefit from the tax neutral regime provided by Article 231, §2 ITC92. To this effect, the liabilities attached to the USD bonds will be deemed being fully assumed by DutchCo (and therefore be accorded the same income tax treatment as previously applicable to [F] SA/NV/ the Belgian branch of [R] ) pursuant to a “Supplemental Indenture” to be signed at the occasion of the contemplated transaction with the trustee representing the relevant bondholders;393. the excess DRDs of the Belgian branch of [R] will be transferred fully, according to the same rules as provided under Articles 240bis,§1, 2° and 206, §2, subparagraph 6 ITC92 for the transfer of carried forward losses;394. the contemplated transaction can benefit from the tax neutral regime provided by Article 117, §2 CRD;395. the contemplated transaction can benefit from the tax neutral regime provided by Articles 11 and 18, §3 of the Belgian VAT Code. […]”
De goodwill in de jaarrekening [X]
40. De jaarrekening 2016 van [X] is op 28 februari 2017 goedgekeurd door [naam] , [S] N.V. (blz. 229 en 237). De jaarrekening is opgesteld in overeenstemming met International Financial Reporting Standards zoals door de EU aangenomen (IFRS) en met Nederlands recht (blz. 116). In de opinie van de accountant staat dat tot de gecontroleerde jaarrekening ook de “notes” behoren (blz. 229).
41. Op de geconsolideerde balans van [X] (blz. 113) nemen de immateriële activa (“intangible assets”) toe van € 1.968 miljoen naar € 12.547 miljoen en wordt verwezen naar note 13. In note 13 (blz. 152) staat:
“In connection with the merger of [E] and [F] Group, [E] [F] recognized €5,926 million of goodwill (see Note 4 for more details). […]Goodwill acquired in business combinations is allocated, at acquisition, to the cash-generating units (CGUs) or groups of CGUs expected to benefit from that business combination. The carrying amounts of goodwill allocated to CGUs within [E] [F] ’s reportable segments are as follows:[onderstaande grafiek is voor de overzichtelijkheid op bepaalde punten versimpeld]
|
€ million |
Goodwill arising from 2016 business acquisitions |
|
|
Reportable segment |
Cash-generating unit |
|
|
[E] |
||
|
[E] [land 2] |
[# 12] |
1,429 |
|
The Netherlands |
[T] (including the Netherlands , Belgium and Germany) |
954 |
|
[# 13] |
[U] ( [land 1] ) |
37 |
|
[F] |
||
|
[F] [land 2] , Belgium, [# 13] |
[# 14] |
3,532 |
|
[E] [F] Group |
5,957 |
CGUs to which goodwill has been allocated are tested for impairment annually or more frequently if there are indications that a particular CGU might be impaired. During the purchase price allocation, the fair value of [F] ’s CGUs was determined based on their respective business enterprise values by discounting the projected cash flows of these CGUs. There were no significant changes to those projected cash flows after the merger date.”
42. In note 4 over “Acquisitions” staat over de “ [E] [F] merger” op (blz. 133 t/m 135):
“The merger has been accounted for as a business combination using the acquisition method of accounting under IFRS 3, with [E] being identified as the acquirer.
Purchase consideration
The purchase consideration was €10,765 million. Goodwill recognized in the amount of €5,926 million, which at the date of this report is treated as non-deductible for tax purposes, represents expected synergies from the combination of the operations. The transaction is expected to be accretive to earnings in the first full year after completion, with all anticipated run-rate synergies to be fully realized in the third year after completion. One-off costs of €350 million will be required to achieve synergies.[…]Net assets acquiredThe following is a summary of the initial allocation of the fair value of the net assets acquired and the goodwill arising from the acquisitions during 2016.
|
€ million |
[F] per Closing Date |
Other1 |
Total |
|
Goodwill |
5,926 |
31 |
5,957 |
|
[…] |
|||
|
Total purchase consideration |
10,765 |
[…] |
[…] |
1 Represents other smaller acquisitions of stores in the Netherlands and the [land 2] and follow
up from the measurement of the [V] in the fourth quarter of 2015.
43. In note 3 (blz. 124) staat over “Significant accounting policies” van de immateriële activa:
“Goodwill and impairment of goodwillGoodwill arises on the acquisition of subsidiaries and represents the excess of the consideration transferred over the Company’s interest in the net fair value of the identifiable assets, liabilities and contingent liabilities at the date of acquisition, and is carried at cost less accumulated impairment losses. Goodwill on acquisitions of joint ventures and associates is included in the carrying amount of the investment.
For the purposes of impairment testing, goodwill is allocated to each of the cash-generating units (or groups of cash-generating units) that is expected to benefit from the synergies of a business combination. Goodwill is allocated to a cash-generating unit (or group of cash-generating units) representing the lowest level within the Company at which the goodwill is monitored for internal management purposes and is never larger than an operating segment before aggregation. Cash-generating units to which goodwill has been allocated are tested for impairment annually, or more frequently when there is an indication that the cash-generating unit may be impaired. Goodwill on acquisitions of joint ventures and associates is assessed for impairment as part of the investment whenever there is an indication that the investment may be impaired. An impairment loss is recognized for the amount by which the cash-generating unit’s carrying amount exceeds its recoverable amount. The recoverable amount is the higher of a cash-generating unit’s fair value less cost to sell or its value in use. An impairment loss is allocated first to reduce the carrying amount of the goodwill and then to the other assets of the cash-generating unit pro rata on the basis of the carrying amount of each asset. An impairment loss recognized for goodwill is not reversed in subsequent periods.
On the partial or complete disposal of an operation, the goodwill attributable to that operation is included in the determination of the gain or loss on disposal.”
44. De enkelvoudige balans van [X] is op basis van dezelfde beginselen en maatstaven opgesteld als de geconsolideerde balans (blz. 218). Op de enkelvoudige balans van [X] (blz. 217) nemen de immateriële activa (“intangible assets”) niet toe (het bedrag was en blijft € 18 miljoen) en wordt verwezen naar note 6 waarin niets staat dat betrekking heeft op de onderhavige transacties. De financiële activa (“Financial assets”) nemen toe van € 9,534 miljoen naar € 20,940 miljoen en wordt verwezen naar note 7. In note 7 staat onder de financiële activa bij “Acquisitions” een toename van € 10,765 miljoen.
45. In het PPA-rapport staat (blz. 19, 47 en 158):
“2. Summary of findingsOverall reconciliationPurchase consideration
Our analysis is based on a total consideration for [F] of EUR 10.8 billion, the basis for which is set out in Section 6.1. This equates to an Enterprise Value (‘EV’) of EUR 11.0 billion, excluding value attributable to [E] synergies (EUR 13.4 billion total transaction EV).As detailed in Section 6.3, the purchase consideration is assumed to include nonbuyer specific synergies that are attributable to [E] ’s CGUs. The value attributable to these synergies will be recognised in [E] ’s goodwill. As such, EUR 2.4 billion of total transaction goodwill is attributable to [E] , and is not recognised within the [F] balance sheet presented previously.Total residual goodwill value for the proposed transaction of EUR 5.9 billion equates to approximately 54% of EV excluding the value attributable to [E] synergies (44% of total transaction EV) and is within an acceptable range based on our assessment of other sector transactions.Goodwill
Residual goodwill has been derived by comparing the FV of [F] ’s net assets to the purchase consideration attributable to [F] (i.e. excluding value attributable to [E] synergies), as detailed in Section 6.[…]
Consideration allocated to [E] synergies Allocation of consideration relating to non-buyer specific [E] synergies As detailed on the previous page, the purchase consideration is assumed to include non-buyer specific synergies that are attributable to [E] ’s CGUs (‘ [E] Synergies’).This is consistent with the requirements of IAS 36, which states that:
“For the purpose of impairment testing, goodwill acquired in a business
combination shall, from the acquisition date, be allocated to each of the acquirer's
cash-generating units, or groups of cash-generating units, that is expected to
benefit from the synergies of the combination, irrespective of whether other assets
or liabilities of the acquiree are assigned to those units or groups of units.”
[…]12.Purchase price allocationFair value of assets and liabilities to be acquired by [E]
Based upon the analysis described in this Report, the FVs of the acquired assets and liabilities for [F] as at the Valuation Date are set out opposite.[Net assets in EUR million 8,371.2]
Purchase price allocation and residual goodwill
In addition, the residual goodwill for each [F] CGU is also presented in the table opposite. As detailed in Section 6.3, the purchase consideration is assumed to include non-buyer specific synergies that are attributable to [E] ’s CGUs. The value attributable to these synergies will be recognised as goodwill in [E] ’s CGUs. Therefore, goodwill as per the table opposite only reflects goodwill attributable to the [F] CGUs. The [F] residual goodwill figure has been estimated at approximately EUR 3.5 billion as presented in table opposite. We note that our calculation has been based on the opening balance sheet provided by Management at the time of our engagement and any subsequent changes or adjustments could result in a different residual goodwill amount.[Goodwill in EUR million 3,532.4]”
46. In het [P] -rapport staat bij de samenvatting van de onderzoeksvragen (blz. 6):
“●Wat is de zelfstandige waarde van [F] (qua waarde van de aandelen) bij de transactie en hoe kan deze het beste worden vastgesteld?- Wij schatten deze stand-alone waarde op (naar verwachting) ongeveer EUR 8,5 mrd. […] Deze waarde inschatting is onderbouwd middels meerdere analyses, hoofdzakelijk gebaseerd op het koersverloop van het aandeel [F] tot en met het moment van de aankondiging van de fusie. […]- In het PPA rapport van [N] wordt deze waarde-inschatting expliciet en zo objectief mogelijk nader onderbouwd. [N] komt tot een waarde van de aandelen [F] van EUR 8,4 mrd, op basis van de zogenaamde Sum-of-the-Parts methode, waarbij de waarde van elk onderdeel van [F] separaat wordt bepaald […].
●Kent de allocatie van de fusieprijs (total consideration), zoals gedaan in het PPA rapport, een deskundige en objectieve grondslag?- Ja, zeker. Niet alleen is het PPA rapport state of the art, het rapport is ook heel duidelijk en expliciet qua verdeling van deze fusieprijs over de onderdelen die toebehoren aan [F] (bij elkaar opgeteld leidend tot een totale aandelenwaarde van 8,4 mrd) en de extra winsten, die uit hoofde van synergies toebehoren aan [E] en haar relevante onderdelen (te weten: de [land 2] en [land 1] , naast uiteraard [T] in Nederland), welke laatste gecombineerd een aandelenwaarde van EUR 2,4 mrd vertegenwoordigen.- De onderbouwing van beide onderdelen is niet alleen goed gedetailleerd, zij maakt ook duidelijk dat zonder deze aan [E] toebehorende synergies [E] nooit bereid zou zijn geweest om EUR 10,8 mrd voor de [F] aandelen te betalen. […]”
Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Het Hof voegt daar nog het volgende aan toe.
Op [datum 6] 2015 hebben [E] . (hierna: [E] ) en [F] (hierna: [F] ) een gezamenlijke persverklaring uitgebracht over de voorgenomen juridische fusie, zoals vermeld in onderdeel 21 van de rechtbankuitspraak. Deze persverklaring bevat onder meer de volgende mededeling:
“De transactie zal aanzienlijke waarde creëren, met verwachte jaarlijkse synergievoordelen van € 500 miljoen, voor het eerst te behalen in het derde jaar na afronding”.
In de eveneens op [datum 6] 2015 gegeven presentatie over het fusievoornemen door leden van de raad van bestuur van [E] en [F] (‘ [E] [F] Fusie Presentatie’) is onder meer het volgende vermeld:
(blz. 6)
“ » Merger of equals which forms a complementary base of more than 6,500 stores, with enhanced scale across regions, characterized by trusted brands with strong local identities
(…)
» Creates significant value with anticipated run-rate synergies of €500 million per year, to be fully realized in the third year after completion”
(blz. 20)
“Creating value through realizing cost synergies
Direct Sourcing
50-60%
Focused » €500 million of run-rate
Indirect Sourcing + integration team synergies in 3 years after
15-20% completion
Clear » 40% in year 1
General & governance and » 80% in year 2
Administrative accountability » 100% in year 3
and Other » €350m of one-off costs*
25-30%
*Excluding transaction fees”
Met het oog op de voorgenomen juridische fusie heeft het adviesbureau [M] aan [E] een rapport met dagtekening 14 augustus 2015 uitgebracht waarin eerder gemaakte schattingen van de als gevolg van de juridische fusie te verwachten synergievoordelen nader zijn geanalyseerd. In dit rapport met de titel ‘ [# 6] ’ is onder meer het volgende vermeld:
“Context: how this work was done
• The objective of this work was to validate and refine initial synergy estimates,
estimate one-time costs, and specify timing
— The exercise was intended to bound and create confidence in the opportunity
• We have confidence in the outcome, but there are three pieces of context that are
important to keep in mind:
— Data available to aid this exercise was limited and high level, and as a result, was often not easily compared across companies
We made assumptions to create apples to apples comparisons, and while those
assumptions are sound, they will need to be refined during the integration process
— Analysis of data was outside-in: there were no discussions with the operators
— The work was completed over the course of two weeks
• The goal between announcement and close will be to further refine the estimates,
and create action plans on how to realize the value
(…)
Current gross synergy estimate is —€500-740 million
— These savings are gross, and do not include potential dis-synergies
— This range excludes an additional €240 million in anticipated cash impacts
— The largest categories of savings are buying (€275-405 million), corporate headcount
(€135-185 million), and GNFR (€90-120 million)
— Synergies are largely sourced from the [land 2]
• The announced deal has a synergy estimate of €500 million by year three, with one-time costs of €350 million
(…)
• We believe it should be possible to capture 85 - 90% run rate of synergies 24 months from close; it will be important to move quickly (pre-close) on largest areas of synergies (buying, corporate headcount and GNFR)
(…)
• While the size of the opportunity and time-to-capture will be refined by data and access post-announcement, we believe the above can be comfortably achieved and is far more likely to swing up than down”
In het in overweging 22 van de rechtbankuitspraak vermelde, op [datum 8] 2015 ondertekende, gemeenschappelijke voorstel voor de grensoverschrijdende fusie van [E] en [F] (hierna ook: het fusievoorstel) is voorts onder meer het volgende opgenomen:
“2.1 Fusie
Onder de in dit Fusievoorstel uiteengezette voorwaarden stellen de Raden van Bestuur van
de Fuserende Vennootschappen voor de Fusie te effectueren, ten gevolge waarvan:
het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van [F] onder algemene titel
overgaan op [E] , zodanig dat [E] van rechtswege in alle rechten en verplichtingen van
[F] treedt;
(…)
[F] wordt ontbonden zonder vereffening en derhalve ophoudt te bestaan.
De Fusie wordt van kracht op 00.00 uur Nederlandse tijd op de eerste dag na de datum
van de Closing (de “Effectieve Tijd”). [E] zal per de Effectieve Tijd een bijkantoor in
België openen en aan dat bijkantoor het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen
toekennen die voorafgaand aan de Effectieve Tijd door [F] werden gehouden en via
dat bijkantoor de bedrijfsactiviteiten voeren die voorafgaand aan de Effectieve Tijd door
[F] werden verricht.
(...)
10 Gevolgen van de Fusie
Overgang van het vermogen van [F] aan [E] onder algemene titel
Het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van [F] zullen per de Effectieve Tijd onder de voorwaarden als uiteengezet in dit Fusievoorstel onder algemene
titel overgaan op [E] , waardoor [E] automatisch in alle rechten en verplichtingen van
[F] treedt. Onder verwijzingen naar het vermogen van [F] vallen alle rechten of
goederen die haar eigendom zijn of waarvan zij het voordeel geniet, met inbegrip van haar
niet uit de balans blijkende rechten en verplichtingen, ongeacht de aard daarvan.”
In het ‘Board Report [E] with respect to Common Draft Terms of the Cross Border Merger between [ [F] ] and [ [E] ]’ van [datum 15] 2016 is onder meer het volgende vermeld:
“1 Introduction
Joint Merger Proposal and Board Report
(…) This board report (toelichting bij het fusievoorstel) within the meaning of Section 2:313 paragraph 1 of the Dutch civil code (the “Board Report”) has been prepared by the management board of [E] . This Board Report should be read in conjunction with the common draft terms of the cross-border merger between [F] and [E] , dated [datum 8] 2015 (fusievoorstel) (the “Joint Merger Proposal”) (…).
(…)
Economic aspects
(…)
Expected synergies - The Merger is expected to be accretive to earnings in the first full year after completion, with anticipated run-rate synergies of €500 million per annum to be fully realized in the third year after completion. Cost synergies are expected to be achieved by eliminating duplication, achieving best-of-both efficiencies and leveraging the scale of the combined company. Sources of synergies over three years would be derived for 50 to 60 per cent from branded and non-branded sourcing, 15 to 20 per cent from indirect sourcing and the remaining
25 to 30 per cent from general, administrative and other sources savings. The synergies would be incremental to the existing cost-saving programs at [E] and [F] . One-off costs of €350 million (excluding transaction fees) will be required to achieve synergies.
(…)
4 Determination of the Exchange Ratio
Methods used for the determination of the Exchange Ratio
Under the Merger Agreement, [E] shall allot for each issued and outstanding [F] ordinary share [# 1] [E] ordinary shares (the “Exchange Ratio”).
In establishing the Exchange Ratio, [E] carefully considered historical financial information as well as the possible future development of [E] and [F] , including analyzing their respective financial performance in terms of profitability, cash flow and balance sheet from the financial statements and analyst reports. [E] used the following methods in determining the Exchange Ratio.
As a first step, [E] analyzed the exchange ratios resulting from different methods to assess the values of both companies on a stand-alone basis and the contribution each company would make to the combination. [E] performed:
( a) An analysis of the historic public market prices and analyst target prices (…);
( b) An analysis of the relative valuations of [E] and [F] using various generally accepted valuation methods (…);
( c) An analysis of the relative contribution of [E] and [F] to the combined company (…).
As a second step, [E] evaluated the impact on the exchange ratio of a range of scenarios for allocating the benefits of the expected synergies between [E] and [F] (paragraph ‘Division of synergies’ below). Finally, [E] also considered for verification purposes the expected impact of the combination resulting from the Merger (the “Combination”) on earnings per share for both [E] and [F] (paragraph ‘Verification EPS’ below).
(…)
Division of synergies
As a second step, using the above described methods for determining the exchange ratio based on relative values of the companies on a stand-alone basis, [E] analyzed the value of the EUR 500 million in annual run rate synergies projected by [E] ’s and [F] ’s management to be achieved by the third year following the Merger becoming effective. [E] considered a present value of EUR 4.0 billion (EUR 4,000,000,000) for these synergies a reasonable estimate based on market standard valuation methods.
In light of the “merger of equals” nature of the Merger, [E] considered a range of scenarios for sharing the benefits of the synergies, ranging from sharing the synergies proportionate to the ownership level resulting from a chosen exchange ratio, to sharing the synergies on a 50/50 basis. [E] considered that, without the Merger, [E] would not be able to benefit from these synergies and hence the sharing did not necessarily have to be proportionate.
On an illustrative basis, comparing the market implied exchange ratio of [# 17] , based on the 3-month average share price up to [datum 16] 2015 as described in paragraph 1.1, to the agreed Exchange Ratio of [# 1] , implies synergy sharing of 44% and 56% between [F] and [E] respectively. [E] considered sharing of synergies up to 50/50 as reasonable for this transaction. Considering the outcomes of the valuation methods described above as a whole, and the implied range of exchange ratios, [E] determined that the agreed [# 1] Exchange Ratio did not result in synergy sharing exceeding this 50 / 50 level.”
In het op [datum 15] 2016 door de raad van bestuur van [E] ondertekende voorstel voor het tot stand brengen van een juridische afsplitsing (hierna: splitsingsvoorstel), zoals vermeld in overweging 28 van de uitspraak van de rechtbank, is voorts onder meer nog het volgende vastgelegd:
“2.4. Nauwkeurige beschrijving van de vermogensbestanddelen en de rechtsverhoudingen die overgaan op [G] B.V .
( a) [G] B.V . :
Alle activa en passiva en de rechtsverhoudingen van [F] die van rechtswege overgaan op [E] als gevolg van de Fusie zullen, als gevolg van de Splitsing, onder algemene titel overgaan op [G] B.V . , echter met uitzondering van:
( i) (…) (de “Uitgesloten Schuldinstrumenten”); en
(ii) (…) (de “Cross-Guarantee”),
de “Af te Splitsen Vermogensbestanddelen”.
(…)
Regresovereenkomst
Reeds voorafgaand aan de Splitsing zullen [G] B.V . (op dat
moment vertegenwoordigd als een vennootschap in oprichting) en [E] een regresovereenkomst (…) aangaan waarin [E] en [G] B.V . overeenkomen dat, met het van kracht worden van de Splitsing, in hun onderlinge verhouding [G] B.V . draagplichtig is met betrekking tot alle betalingen ingevolge de Uitgesloten Schuldinstrumenten, zodat [E] alle betalingen die zij uit hoofde van de Uitgesloten Schuldinstrumenten mocht verrichten volledig zal kunnen verhalen op [G] B.V . Deze regresovereenkomst treedt in werking per het moment van het van kracht worden van de Splitsing. (…).
(…)
Waarde van Af te Splitsen Vermogensbestanddelen, de Achterblijvende Vermogensbestanddelen en van de aandelen in het kapitaal van [G] B.V . te verkrijgen door [E] als gevolg van de Splitsing.
Per einde boekjaar 2014 bedroeg de boekwaarde (berekend op basis van IFRS als vastgesteld door de Europese Unie) van de Af te Splitsen Vermogensbestanddelen EUR 6.543 miljoen.
Per einde boekjaar 2014 bedroeg de boekwaarde (berekend op basis van IFRS als vastgesteld door de Europese Unie) van de Achterblijvende Vermogensbestanddelen EUR 4.844 miljoen.
De boekwaarde van de aandelen in het kapitaal van [G] B.V . die door
[E] ten gevolge van de Splitsing zullen worden verkregen bedraagt EUR 5.447 miljoen.
Per einde boekjaar 2014 bedroeg de boekwaarde (berekend op basis van IFRS als vastgesteld door de Europese Unie) van de Uitgesloten Schuldinstrumenten EUR 1.096 miljoen. Deze boekwaarde is niet meegenomen bij het bepalen van de waarde van de Af te Splitsen Vermogensbestanddelen, en evenmin bij het bepalen waarde van de Achterblijvende Vermogensbestanddelen, deze maakt echter wel deel uit van de voornoemde boekwaarde van de aandelen in het kapitaal van [G] B.V . als gevolg van de regresovereenkomst die [E] en [G] B.V . voorafgaand aan de Splitsing met elkaar zijn aangegaan en waardoor [G] B.V . verantwoordelijk is geworden voor alle betalingen (als een hoofdschuldenaar en niet
enkel als borg) uit hoofde van de Uitgesloten Schuldinstrumenten.
Voornoemde boekwaarden zijn vastgesteld per einde boekjaar 2014, echter een voorlopige inschatting van de reële waarde van de Af te Splitsen Vermogensbestanddelen tezamen met de Uitgesloten Schuldinstrumenten zou uitkomen op EUR 9.215 miljoen, als deze berekening plaatsvindt op basis van de informatie die beschikbaar was op 19 januari 2016, hetgeen de uitkomst is van het aantal uitstaande gewone aandelen [F] , vermenigvuldigd met de ruilverhouding van [# 1] en de slotkoers van EUR 18,79 van het gewone aandeel [E] op Euronext Amsterdam.
(…)
Invloed van de Splitsing op de grootte van de goodwill en de uitkeerbare reserves van [G] B.V . en van [E] .
( a) [E] :
De Splitsing heeft als zodanig geen invloed op de grootte van de goodwill en de uitkeerbare
reserves van [E] .
( b) [G] B.V .
De Splitsing zal geen additionele goodwill creëren bij [G] B.V . De Splitsing heeft als uitgangspunt dat de gezamenlijke nominale waarde van de aandelen in het kapitaal van [G] B.V . die ingevolge de Splitsing worden toegekend gelijk zal zijn aan de waarde van het eigen vermogen van [F] op het tijdstip van het van kracht worden van de Fusie. (…) Voor zover de waarde die is toe te rekenen aan de Af te Splitsen Vermogensbestanddelen en de Uitgesloten Schuldinstrumenten (welk saldo zo spoedig als praktisch mogelijk na het van kracht worden van de Splitsing zal worden berekend) ten tijde van de Splitsing meer bedraagt dan de gezamenlijke nominale waarde van de aandelen in het kapitaal van [G] B.V . die ingevolge de Splitsing zullen worden toegekend, wordt deze balans aangemerkt als agio. De statuten van [G] B.V . zullen bepalen dat de agioreserve wordt aangemerkt als een statutaire reserve die enkel kan worden omgezet in kapitaal. Nadat het genoemde saldo is berekend, kan [G] B.V . ten laste van haar agioreserve een zodanig aantal nieuwe aandelen uitgeven als vereist is om het eerder beschreven uitgangspunt te bereiken.”
Tot de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken behoren twee door belanghebbende overgelegde overzichten van zestien projecten, met een beschrijving per project, die in de periode [maand 1] 2016 tot en met eind [maand 2] 2019 door haar interne afdeling Business Planning & Performance (hierna: Afdeling BPP ) zijn beoordeeld. In deze overzichten wordt per project besproken of en, zo ja, voor welke geschatte bedragen na de fusie synergievoordelen zijn gerealiseerd.
In het door de rechtbank in overweging 46 vermelde rapport van [P] van [datum 17] 2021 (‘Analyse omtrent omvang synergies en allocatie goodwill PPA [E] - [F] , [maand 1] 2016’, hierna: het [P] -rapport) is voorts nog onder meer het volgende opgemerkt:
“Management Samenvatting
(…)
Synergies
• De sterk complementaire aanwezigheid in de [land 2] en grotere schaal van de combinatie maken dat significante kostenvoordelen door de combinatie zullen kunnen worden geboekt. In de Base Case, zoals opgesteld door beide partijen en hun respectievelijke adviseurs, worden deze kostenbesparingen ingeschat op ongeveer EUR 500 mio per jaar, te bereiken op een termijn van 3 jaar na de formele start van de combinatie ( [datum 12] 2016).
• Deze synergies kunnen worden gealloceerd in de verhouding 48-52% tussen [F] - [E] , waarbij zowel in de [land 2] als ook in de Bene(lux) uiteraard de grootste mogelijkheden liggen. Naast deze zogenaamde market participant synergies betekent het unieke karakter van deze combinatie dat [E] ook nog extra buyer specific synergies kan realiseren, welke niet weggelegd zijn voor alternatieve kopers van [F] .
Closing van transactie ( [datum 12] 2016) en bijbehorend Purchase Price Allocation rapport [N]
• Op [datum 12] 2016 sluit de transactie tussen [E] en [F] formeel (…). Op dat moment bedraagt de koers van een aandeel [F] EUR [# 18] , zijnde [# 1] de prijs van een aandeel [E] (EUR [# 19] ). Deze sterke stijging van de koers sinds de aankondiging is gestoeld op hogere synergies verwachtingen en het feit dat het aandeel [E] hierdoor ook sterk in waarde is toegenomen, waarvan [F] aandeelhouders indirect profiteren middels de ruilverhouding.
(…)
• [Het PPA-rapport] is (…) heel expliciet over de verdeling van de totale aankoopprijs: van de uiteindelijk betaalde EUR 10,8 mrd voor de aandelen [F] is EUR 8,4 mrd toe te rekenen aan de onderdelen van [F] (inclusief hun deel van de synergievoordelen) en EUR 2,4 mrd aan de [E] onderdelen, die zullen profiteren van de synergies en aldus goodwill gealloceerd krijgen.
• De waarde van de totale market participant synergies wordt ingeschat op ongeveer EUR 4,7 mrd, waarvan dus ca. EUR 2,4 mrd toekomt aan [E] onderdelen, opgesplitst naar de [land 2] (EUR 1.429 mio), Nederland (EUR 928 mio) en [land 1] (EUR 37 mio). Dit geschiedt op transparante en zo objectief mogelijke wijze.
• Op soortgelijke wijze wordt vastgesteld dat de aan [F] toebehorende market participant synergies EUR 2,3 mrd bedragen. Deze worden gereflecteerd middels een stijging van de operationele winstmarge van de diverse [F] onderdelen met gemiddeld bijna 1%-punt, vanwege de te behalen synergies (leidend tot lagere kosten, met name qua inkoopkosten).
(…)
Overzicht van de transactie
Synergies en goodwill
PPA rapport [O] ( [N] )
(…)
• Voor de relevante [E] onderdelen die zullen profiteren van de synergies wordt een duidelijke berekening gemaakt van de waarde van hun deel van de synergies. Dit levert het volgende beeld op (Appendix 1.7):
— [E] [land 2] . [# 15] : EUR 804 mio
— [E] [land 2] , [# 16] : EUR 625 mio
— [E] NL, [T] : EUR 928 mio
— [E] [land 1] : EUR 37 mio
• In totaal levert dit voor [E] een waarde op van bijna EUR 2.4 mrd.
Synergies en goodwill
• Vanwege het feit dat goodwill de enige component is, die aan een zogenaamde CGU van de koper kan worden gealloceerd, komt [N] in de PPA tot de terechte conclusie dat de bovenstaande waarde van de synergies van EUR 2,4 mrd als basis moeten dienen voor de goodwill allocatie aan [E] .
• Het [F] deel van dezelfde synergies komt tot uitdrukking in zowel de resterende goodwill althans voor een significant deel, aangezien de DTL bijvoorbeeld ook een deel van de goodwill verklaart) als ook in de waarde van de banners, de belangrijkste intangible asset van [F] . (…)
Synergies - de theorie
Bepaling van de aankoopprijs bij een standaard fusie
Bepaling van de aankoopprijs
• De waarde van een te acquireren bedrijf wordt eenvoudig gesteld bepaald op basis van de volgende elementen:
- De zelfstandige waarde van Bedrijf 1 (te kopen) en Bedrijf II (de koper). Dit is normaal gesproken de waarde die men observeert op de beurs, indien het te kopen bedrijf uiteraard beursgenoteerd is. Dit wordt ook wel de stand-alone waarde oftewel zelfstandige waarde genoemd;
- Market participant synergies. Dit is de waarde die een gemiddelde (alternatieve) koper kan behalen door het te kopen bedrijf samen te voegen met het eigen bedrijf. Voor deze vorm van synergies zal de koper altijd moeten betalen, want anders gaat deze alternatieve koper er met het te kopen bedrijf vandoor.
- Buyer specific synergies. Dit zijn synergies die alleen de uiteindelijk kopende partij kan behalen; zij zijn een unieke kans, die alleen voor deze koper geldt en daarmee deze koper ook de meest logische kandidaat is om het te kopen bedrijf over te nemen. Echter, per definitie wordt hier niet voor betaald - hier is geen enkele aanleiding toe. Deze synergies moeten zorgen voor de waardecreatie voor de kopende partij.
(…)
• Dit laat echter onverlet dat de oorzaak van deze market participant synergies veelal ook gelegen zal zijn bij de koper. Immers, laatstgenoemde draagt ook bij aan deze synergies
(…)
Synergies – De praktijk
Aangekondigde Market Participant Synergies (i)
Market Participant Synergies
(…)
• De adviesbureau’s [M] en [Q] hebben [E] en [F] geassisteerd bij de identificatie van de synergies. Deze zijn toen onafhankelijk van elkaar opgesteld en vervolgens door [N] gebruikt bij haar analyses voor de PPA.
• De tijdslijn om te komen tot deze synergies ambitie is als volgt:
- In jaar 1 (2016) worden er nog geen synergies gerealiseerd;
- In jaar 2 (2017) wordt er voor EUR 220 miljoen aan synergies gepland;
- In jaar 3 (2018) wordt EUR 420 miljoen aan synergies gerealiseerd.
- In jaar 4 en later moet dan de target van EUR 500 miljoen worden gerealiseerd.
• [N] geeft in haar rapport ( [O] ) duidelijk aan dat deze kosten synergies allemaal zogenaamde market participant synergies betreffen, na uitgebreid overleg hieromtrent met zowel [E] als [F] .
• Gegeven dat het allemaal kosten synergies zijn, zou een split op basis van omzet
ongeveer uitkomen op 60%-40% voor [E] - [F] . Echter bij een dergelijke verdeling moet ook rekening worden gehouden met beoogde buyer specific synergies, hetgeen heeft geresulteerd in een allocatie van de market participant synergies van 52% aan [E] en 48% aan [F] . Meer precies is dit EUR 243 mio voor [F] en EUR 257 mio voor [E] , waarna nog extra buyer specific synergies voor [E] mogelijk zijn. Voor de laatste heeft [E] niet betaald en daarmee een (ook) voor haar aantrekkelijke deal gedaan.
(…)
Conclusie
• [E] en [F] communiceren op [datum 6] 2015 (bij de aankondiging) dat binnen een termijn van 3 jaar (minimaal) EUR 500 mio aan synergies per jaar behaald zullen kunnen worden door de combinatie.
• Deze synergies zijn 48-52% verdeeld ( [F] versus [E] qua betrokken activiteiten, die dit mogelijk maken) en worden door [E] betaald aan [F] , aangezien het zogenaamde market participant synergies betreffen.
• Het daadwerkelijke resultaat is in lijn met deze ingeschatte verdeling en overschrijdt het extern gecommuniceerde doel.”