Rechtbank Noord-Holland, 22-07-2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:7070, AWB - 21 _ 2273

22. Eiser betoogt dat artikel 4.24 van de Wet IB 2001 niet van toepassing is. Volgens eiser is voor de toepassing van artikel 4.24 van de Wet IB 2001 relevant dat direct na de vervreemding van de participaties [bedrijf 3] en [bedrijf 4] aan [bedrijf 1] (en op basis van een voornemen dat ten tijde van die vervreemding aan [bedrijf 1] reeds aanwezig was) de activiteiten van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] voor meer dan 99% zijn beëindigd. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat artikel 4.24 van de Wet IB 2001 erop gericht is het tussentijds nemen van een verlies te blokkeren, terwijl de activiteiten nog worden behouden, zodat met behulp van de behouden activiteiten in de toekomst het potentiële verlies weer kan worden ingelopen. Ten tijde van de vervreemding van de participaties in [bedrijf 3] en [bedrijf 4] aan [bedrijf 1] stond al vast dat de behaalde negatieve vervreemdingsvoordelen niet meer zouden kunnen worden ingelopen door de activiteiten van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] . Zowel [bedrijf 3] als [bedrijf 4] hadden immers hun beleggingen voor meer dan 99% verkocht, waardoor dus ook de activiteiten voor meer dan 99% zijn beëindigd. Gelet hierop geldt voor beide negatieve vervreemdingsvoordelen dat sprake is van een definitief geleden verlies, waardoor het in strijd zou zijn met de ratio legis van artikel 4.24 van de Wet IB 2001 om die negatieve vervreemdingsvoordelen niet in aanmerking te nemen. Volgens eiser deelt verweerder ook haar standpunt dat sprake is van definitief geleden verliezen. Verweerder heeft namelijk in de uitspraak op bezwaar opgenomen dat, indien eiser de participaties in [bedrijf 3] en [bedrijf 4] zelf had doen inkopen, daarmee wel het behaalde negatieve vervreemdingsvoordeel in aanmerking genomen zou kunnen worden. Ook is het volgens eiser opvallend te noemen dat de negatieve vervreemdingsvoordelen die zijn voortgevloeid uit de vervreemding (door middel van inkoop door het fonds zelf) van de door eiser gehouden participaties in [bedrijf 2] wel in aanmerking genomen kunnen worden en in aanmerking genomen zijn. Ter zitting heeft eiser, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1963 (kerstarrest) betoogd dat sprake is van een schending van de op Nederland rustende verdragsverplichtingen. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een waarbij het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang is berekend op € 815.258,20.

23. Verweerder stelt dat artikel 4.24 van de Wet IB 2001 wel van toepassing is en daardoor het negatieve vervreemdingsvoordeel ter zake van de vervreemding van de participaties in [bedrijf 3] en [bedrijf 4] niet in aanmerking genomen kan worden. Volgens verweerder dient artikel 4.24 van de Wet IB 2001 zo uitgelegd te worden dat op het moment van de vervreemding van de participaties [bedrijf 3] en [bedrijf 4] aan [bedrijf 1] getoetst moet worden of eiser een belang heeft (behouden) bij de (beleggings)activiteiten van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] . Aangezien eiser eerst de participaties in [bedrijf 3] en [bedrijf 4] heeft vervreemd aan [bedrijf 1] en daaropvolgend de beleggingsactiviteiten van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] heeft beëindigd, is volgens verweerder geen andere conclusie mogelijk dan dat op het moment van de vervreemding nog een belang bij de activiteiten van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] bestond. Subsidiair stelt verweerder dat de activiteiten van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] door [bedrijf 1] zijn voortgezet en eiser dus via [bedrijf 1] het belang bij de activiteiten van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] heeft behouden. Meer subsidiair heeft verweerder gesteld dat [bedrijf 1] de uit de inkoop van de participaties [bedrijf 3] en [bedrijf 4] afkomstige liquide middelen heeft aangewend om een geldlening te verstrekken aan [bedrijf 5] . [bedrijf 5] heeft deze geldlening aangewend voor het verwerven van beleggingen in deels dezelfde en deels vergelijkbare fondsen als degene waar [bedrijf 3] en [bedrijf 4] in participeerden. Als houder van alle certificaten van [bedrijf 5] is eiser de uiteindelijke gerechtigde van [bedrijf 5] , omdat eiser enig certificaathouder is van [bedrijf 5] en hij een aanmerkelijk belang in [bedrijf 1] heeft, heeft eiser via [bedrijf 5] en [bedrijf 1] het volledige belang behouden bij de activiteiten van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] . Het beroep van eiser op het kerstarrest kan volgens verweerder niet slagen, omdat niet gesproken kan worden van vergelijkbare situaties. Met name wijst verweerder erop dat het forfaitaire rendement op grond van artikel 5.2 van de Wet IB 2001 een permanent verschil met het werkelijk rendement oplevert, terwijl het bij het forfaitair rendement ingevolge artikel 4.14 van de Wet IB 2001 gaat om een tijdelijk verschil. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

24. Het inkomen uit aanmerkelijk belang bestaat ingevolge artikel 4.12 van de Wet IB 2001 uit reguliere voordelen en vervreemdingsvoordelen.

25. De reguliere voordelen ter zake van de aanmerkelijke belangen van eiser in [bedrijf 3] en [bedrijf 4] zijn aan de hand van artikel 4.14 van de Wet IB 2001 op forfaitaire wijze berekend. Indien de daadwerkelijk behaalde voordelen minder bedragen dan de berekende forfaitaire voordelen, wordt de verkrijgingsprijs van de participaties in [bedrijf 3] respectievelijk [bedrijf 4] op grond van artikel 4.27, eerste lid, van de Wet IB 2001 met dit verschil verhoogd.

26. Vervreemdingsvoordelen zijn, voor zover van belang, de voordelen die worden behaald bij de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende participaties in (open) fondsen voor gemene rekening, of bij de vervreemding van een gedeelte van de in deze participaties besloten liggende rechten. Het vervreemdingsvoordeel wordt vervolgens bepaald door de verkrijgingsprijs te verminderen met de overdrachtsprijs. Dit volgt, onder andere, uit artikel 4.1 in samenhang gelezen met artikel 4.5 en artikel 4.19 van de

Wet IB 2001. Het moment waarop een vervreemdingsvoordeel wordt genoten is in artikel 4.46 van de Wet IB 2001 bepaald, namelijk op het tijdstip waarop de (obligatoire) overeenkomst tot de vervreemding van de participaties perfect tot stand is gekomen. Dat is het moment waarop tussen partijen wilsovereenstemming is bereikt over hetgeen dat wordt geleverd en de daarvoor te betalen prijs.

27. De reguliere voordelen van eiser met zijn participaties in [bedrijf 3] en [bedrijf 4] zijn aan de hand van artikel 4.14 van de Wet IB 2001 vastgesteld op € 454.666,67 respectievelijk € 394.166,67. Voor zover dit meer bedroeg dan het daadwerkelijk behaalde rendement, is dit verschil opgeteld bij de verkrijgingsprijs van de participaties [bedrijf 3] respectievelijk [bedrijf 4] . De vervreemdingsvoordelen die eiser met de vervreemding van de participaties [bedrijf 3] en [bedrijf 4] aan [bedrijf 1] heeft behaald bedragen -/- € 260.889,75 respectievelijk -/- € 207.320,92.

28. Of eiser deze negatieve vervreemdingsvoordelen in aanmerking kan nemen voor de berekening van zijn inkomen uit aanmerkelijk belang, hangt af van het antwoord op de vraag of eiser, ondanks de vervreemding van de participaties in [bedrijf 3] en [bedrijf 4] aan [bedrijf 1] , zijn belang bij de activiteiten van die fondsen voor gemene rekening direct of indirect geheel of nagenoeg geheel heeft behouden. Indien dit het geval is, dan kan het negatieve vervreemdingsvoordeel niet in aanmerking worden genomen. Dit volgt uit artikel 4.24 van de Wet IB 2001.

29. Als op grond van artikel 4.24, tweede lid, aanhef en letter b, van de Wet IB 2001 het negatieve vervreemdingsvoordeel niet in aanmerking kan worden genomen, omdat eiser nog steeds een belang heeft bij de activiteiten van de fondsen voor gemene rekening, wordt het verlies toegevoegd aan de verkrijgingsprijs van de aandelen door middel waarvan het belang is behouden.

30. De regel van artikel 4.24, eerste lid, van de Wet IB 2001 vindt geen toepassing, indien zich een situatie voordoet als genoemd in het derde of vijfde lid van artikel 4.24 van de Wet IB 2001. Deze situaties zijn aan de orde 1) op het moment dat de negatieve vervreemdingsvoordelen niet toegevoegd kunnen worden aan de verkrijgingsprijs van de aandelen [bedrijf 1] (derde lid) en 2) als sprake is van een emigratie van eiser, zetelverplaatsing van [bedrijf 1] of vervreemding van de participaties op verzoek (vijfde lid). Tussen partijen is niet in geschil dat de genoemde situaties in het derde en vijfde lid van artikel 4.24 van de Wet IB 2001 zich hier niet voordoen.

31. In de parlementaire geschiedenis van artikel 4.24 van de Wet IB 2001 is het volgende opgenomen (Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3, p. 58).

32. Eiser en verweerder verschillen van mening over de toepassing van artikel 4.24 van de Wet IB 2001. Of artikel 4.24 van de Wet IB 2001 van toepassing is, is volgens eiser afhankelijk van de vraag of sprake is van een verlies dat vervroegd in aanmerking kan worden genomen. Alleen als die mogelijkheid bestaat, dan wordt toegekomen aan dit artikel, omdat met de invoering hiervan de bedoeling van de wetgever is geweest om een blokkade op te werpen tegen het vervroegd in aanmerking kunnen nemen van een verlies. Op het moment dat gesproken kan worden van een definitief geleden verlies, komt artikel 4.24 van de Wet IB 2001 niet in beeld. Van belang is dus volgens eiser het moment waarop het verlies definitief is geworden. Wanneer voorafgaand aan de vervreemding van de participaties er al een voornemen bestond om de activiteiten van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] (voor meer dan 90%) stop te zetten, dan kan niet van een verliesvervroeging gesproken worden, omdat voorafgaand aan de vervreemding al vast stond dat een definitief verlies geleden zou gaan worden. Volgens eiser is dit ook in casu het geval. Voorafgaand aan de vervreemding van de participaties aan [bedrijf 1] bestond al het voornemen om op diezelfde dag de door [bedrijf 3] en [bedrijf 4] gehouden participaties in [hedge fund] en [fixed fund] te verkopen, waarmee de activiteiten van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] met 99% zouden zijn beëindigd. Met betrekking tot de negatieve vervreemdingsvoordelen van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] is volgens eiser dan ook sprake van een definitief geleden verlies, zodat bij toepassing van artikel 4.24 van de Wet IB 2001 in strijd gehandeld wordt met de ratio legis van artikel 4.24 van de Wet IB 2001.

33. Verweerder deelt deze mening niet. Volgens hem is het tijdstip van belang waarop het vervreemdingsvoordeel geacht wordt genoten te zijn. Op grond van artikel 4.46 van de Wet IB 2001 is dat het moment waarop de participaties aan [bedrijf 1] zijn vervreemd. Of de activiteiten van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] op een later moment, ook als dat kort na de vervreemding is, worden beëindigd is niet relevant. Ook is niet relevant of eiser al een voornemen had ten tijde van de vervreemding om de activiteiten van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] voor 99% te beëindigen. Zowel de wet als de parlementaire geschiedenis bieden geen aanknopingspunten voor het door eiser ingenomen standpunt.

34. Naar het oordeel van de rechtbank is het inkomen uit aanmerkelijk belang terecht door verweerder gecorrigeerd op grond van artikel 4.24 van de Wet IB 2001 en op het juiste bedrag vastgesteld. Uit de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis van die bepaling leidt de rechtbank af dat iedere vervreemding van een aanmerkelijk belang aan een andere door de belastingplichtige beheerste vennootschap binnen de reikwijdte van artikel 4.24, eerste lid, van de Wet IB 2001 valt, indien deze resulteert in een negatief vervreemdingsvoordeel. Naar het oordeel van de rechtbank veronderstelt dit dat artikel 4.24, eerste lid, van de Wet IB 2001 zo gelezen dient te worden dat op het moment van de vervreemding van de participaties [bedrijf 3] en [bedrijf 4] aan [bedrijf 1] getoetst moet worden of eiser een belang heeft behouden bij de activiteiten van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] . Dit is het geval omdat [bedrijf 3] en [bedrijf 4] op dat moment nog steeds belegden in de door hen gehouden beleggingen. Dat voorafgaand aan de vervreemding reeds een voornemen bestond om de beleggingsactiviteiten van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] te beëindigen acht de rechtbank geloofwaardig, maar dit heeft niet tot gevolg dat artikel 4.24, eerste lid, van de Wet IB 2001 buiten toepassing blijft. De rechtbank heeft in de parlementaire geschiedenis en jurisprudentie geen aanknopingspunten aangetroffen waaruit kan worden afgeleid dat een uitzondering dient te worden gemaakt op artikel 4.24, eerste lid, van de Wet IB 2001 in gevallen waarin de belastingplichtige het belang bij de activiteiten van de vennootschap op enig moment na de vervreemding van het aanmerkelijk belang verliest, ook niet als er voordien al een voornemen bestond om de activiteiten te beëindigen. Ook de omstandigheid dat zonder de toepassing van de bepalingen omtrent het forfaitaire voordeel uit vrijgestelde beleggingsinstellingen geen vervreemdingsverlies was ontstaan, leidt niet tot de slotsom dat een uitzondering moet worden gemaakt op artikel 4.24, eerste lid, van de Wet IB 2001, nu de parlementaire geschiedenis en jurisprudentie daar evenmin aanknopingspunten voor bevatten. Uitsluitend de genoemde situaties in het derde en vijfde lid van artikel 4.24 van de Wet IB 2001, waar in dit geval geen sprake van is, leiden ertoe dat het uitstel van verliesneming ingevolge artikel 4.24, eerste lid, van de Wet IB 2001 buiten toepassing blijft in een geval dat onder de reikwijdte van laatstgenoemd artikellid valt.

35. Tot slot heeft eiser een beroep gedaan op het kerstarrest en aangevoerd dat het opleggen van een aanslag IB/PVV op basis van een forfait in plaats van het werkelijk behaalde rendement niet in overeenstemming is met de op Nederland rustende verdragsverplichtingen. Eiser heeft in dit verband aangevoerd dat zich zonder forfaitair voordeel geen vervreemdingsverlies had voorgedaan en de regeling van artikel 4.24 van de Wet IB 2001 buiten toepassing was gebleven. Eiser betoogt dat dit onder omstandigheden niet alleen een tijdelijk, maar zelfs een permanent nadeel kan opleveren, bijvoorbeeld in het geval van zijn overlijden.

36. De rechtbank verwerpt dit standpunt van eiser, omdat niet gesproken kan worden van een met het kerstarrest vergelijkbaar geval. In het geval van eiser wordt (uiteindelijk) rekening gehouden met het daadwerkelijk door een belastingplichtige genoten voordeel. Immers, het op grond van artikel 4.14 van de Wet IB 2001 in aanmerking te nemen forfaitair voordeel leidt op grond van artikel 4.27, eerste lid, van de Wet IB 2001 tot een dienovereenkomstige verhoging van de verkrijgingsprijs van de aandelen. Dit betekent dat over de periode dat een aanmerkelijk belang gehouden wordt (en na vervreemding daarvan) uiteindelijk het daadwerkelijk door een belastingplichtige gerealiseerde voordeel wordt belast. Het overlijden van eiser zou daarin geen verandering brengen, omdat dit op grond van artikel 4.16, eerste lid, aanhef en letter e, van de Wet IB 2001 eveneens zou resulteren in een vervreemdingsvoordeel. De uitzondering van artikel 4.17a van de Wet IB 2001 zou daarop niet van toepassing zijn, nu bij de vennootschap sprake is van beleggingsactiviteiten. Het voorgaande ligt anders ten aanzien van het met ingang van 1 januari 2017 geldende forfaitaire stelsel van hoofdstuk 5 van de Wet IB 2001, over welk stelsel in het kerstarrest is geoordeeld. In dat stelsel wordt op geen enkele wijze rekening gehouden met het daadwerkelijk door een belastingplichtige genoten rendement. Artikel 4.14 Wet IB 2001, al dan niet in samenhang met artikel 4.24 Wet IB 2001, is daarom naar het oordeel van de rechtbank niet strijdig met op Nederland rustende internationale verdragsverplichtingen.

37. Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht de negatieve vervreemdingsvoordelen ten aanzien van de vervreemding van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] in aftrek geweigerd. Dit betekent dat het beroep ongegrond is. De subsidiaire standpunten van verweerder behoeven geen behandeling.

38. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.