Rechtbank Noord-Holland, 14-05-2024, ECLI:NL:RBNHO:2024:6559, 22-308

1. Volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) beschikt eiser over diverse handelsnamen en bestaan zijn activiteiten uit:

“een juridische adviesbureau; het ontwikkelen, beheren en exploiteren van websites en daarbij passende domeinnamen en van mobiele werkplekken; uitgeverij en fotografie; Journalistiek.”

2. Eiser doet sedert 2008 jaarlijks aangifte voor de omzetbelasting. Op geen van deze aangiften heeft eiser omzet en/of verschuldigde omzetbelasting aangegeven. Wel heeft hij steeds een bedrag aan omzetbelasting in aftrek gebracht (de voorbelasting). Die aangiften zijn steeds zonder nader onderzoek gevolgd.

3. Naar aanleiding van de aangifte omzetbelasting voor het jaar 2020 heeft verweerder op 9 februari 2021 eiser verzocht een specificatie van de voorbelasting op die aangifte te verstrekken en kopieën van 10 facturen met de hoogste bedragen aan voorbelasting toe te sturen. Ook heeft verweerder daarin verzocht een beschrijving van de bedrijfsactiviteiten te geven en toe te lichten waarom in de aangifte geen omzet en verschuldigde omzetbelasting is aangegeven.

4. Eiser heeft in reactie hierop bij brief van 23 februari 2021 meegedeeld dat het bedrag aan voorbelasting in de aangifte te hoog is en dat dit € 2.830 moet zijn, dat hij geen omzet heeft gerealiseerd als gevolg van - kort samengevat - met terrorisme samenhangende bedreigingen en bedrog en dat hij niet weet wanneer hij weer omzet zou kunnen realiseren. Voor een omschrijving van zijn bedrijfsactiviteiten verwijst eiser naar het uittreksel uit het handelsregister van de KvK. Bij deze brief heeft eiser verder een uitdraai van de grootboekrekening van de voorbelasting en kopieën van een aantal facturen gevoegd.

5. Verweerder heeft vervolgens de nihilbeschikking gegeven waarop onder meer het volgende is vermeld:

“De inspecteur komt niet aan het verzoek tegemoet. Uit uw brief blijkt dat u geen prestaties tegen vergoeding verricht. U kwalificeert derhalve niet als ondernemer en u heeft geen recht op aftrek van voorbelasting”.

6. Op 24 augustus 2021 heeft verweerder eiser meegedeeld dat hij van plan is het bezwaar van eiser tegen de nihilbeschikking af te wijzen. In reactie hierop heeft eiser in zijn brief van 16 september 2021 meegedeeld dat hij het daar niet mee eens is, maar dat het door hem teruggevraagde bedrag moet worden verminderd naar € 2.741.

7. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 26 november 2021 het bezwaar tegen de nihilbeschikking ongegrond verklaard en deze beslissing bij brief van 28 oktober 2021 gemotiveerd.

8. De rechtbank heeft het beroep tevens aangemerkt als gericht tegen de uitspraak op bezwaar van 28 februari 2022 inzake het afvoeringsbesluit.

9. Bij brief van 24 januari 2023 is eiser meegedeeld dat hij per 1 januari 2023 is geregistreerd als ondernemer voor de omzetbelasting (de herregistratie). Aan eiser zijn op basis van zijn kwartaalaangiften voor het jaar 2023 teruggaafbeschikkingen gegeven.

10. In geschil is of verweerder terecht het verzoek om teruggaaf heeft afgewezen en of verweerder het bezwaar tegen het afvoeringsbesluit terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

11. Eiser stelt dat hij deelneemt aan het economisch verkeer met het oogmerk daaruit in de toekomst voordeel te behalen en aldus ondernemer is als bedoeld in artikel 7 eerste lid en tweede lid van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij “werft actief en verwerf, naamsbekendheid, expertise, erkenning, referenties, vermogensrechten althans bezittingen, informatie en handelsdebiet”. Eiser stelt in 2020 drie nieuwe cliënten te hebben geworven, te weten [bedrijf 1] B.V., [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 3] B.V.. Verder stelt eiser dat hij juridische diensten om niet verleent voor eigen privédoeleinden als bedoeld in artikel 4, tweede lid, letter b, van de Wet OB. Dergelijke diensten worden gelijkgesteld met diensten onder bezwarende titel als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Wet OB. Ook om die reden is volgens eiser sprake van ondernemerschap in de zin van artikel 7, eerste en tweede lid, van de Wet OB. Verweerder heeft niet bewezen dat dit niet het geval is. Eiser doet tevens een beroep op het vertrouwensbeginsel en wijst daartoe op het feit dat al zijn aangiften omzetbelasting vanaf 2008 steeds door verweerder zijn geaccepteerd ondanks dat ook daarin geen omzet was aangegeven. Verder is verweerder volgens eiser niet ingegaan op alle argumenten die eiser in bezwaar heeft aangedragen en is daarmee het motiveringsbeginsel geschonden. Ook stelt eiser dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft gedaan alvorens hij de nihilbeschikking heeft genomen en misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheden. Door geen aangifte te doen van de door eiser gesignaleerde misdrijven heeft verweerder volgens eiser niet voldaan aan de verplichtingen die volgen uit artikel 160 en 162 van het Wetboek van strafvordering (Sv).

12. Voor wat betreft het afvoeringsbesluit stelt eiser dat verweerder het bezwaar daartegen ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het afvoeringsbesluit maakte deel uit van de uitspraak op bezwaar inzake de nihilbeschikking en hij heeft daartegen tijdig beroep ingesteld. Eiser doet in dit kader een beroep op artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

13. Eiser concludeert – samengevat – tot gegrondverklaring van het beroep, tot teruggaaf van een bedrag aan voorbelasting van € 2.741 en tot ongedaanmaking van het afvoeringsbesluit. Ook verzoekt eiser om toekenning van een vergoeding voor immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn voor de behandeling van deze zaak.

14. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser weliswaar allerlei activiteiten verricht maar dat daar geen vergoedingen tegenover staan. Eiser is daarom geen ondernemer en heeft geen recht op aftrek van voorbelasting. Met het enkel accepteren van de aangiften over de afgelopen jaren is volgens verweerder niet het in rechte te honoreren vertrouwen gewekt dat eiser ondernemer is en recht op aftrek van voorbelasting heeft. Reeds omdat eiser geen ondernemer is, bestaat geen recht op aftrek van voorbelasting. De nieuwe cliënten die eiser stelt te hebben geworven, zijn volgens verweerder vennootschappen die door eiser zelf zijn opgericht en waarvan hij de (middellijk) bestuurder en 100% aandeelhouder is. Zo eiser ondernemer zou zijn, heeft eiser volgens verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de voorbelasting betrekking heeft op zakelijke kosten en voldoen de facturen die eiser heeft overgelegd niet aan artikel 35a van de Wet OB. Verweerder weerspreekt dat sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel en het motiveringsbeginsel en dat hij misbruik van zijn bevoegdheden heeft gemaakt.

15. Voor wat betreft het afvoeringsbesluit neemt verweerder het standpunt in dat dit geen besluit is dat in de belastingwetgeving is aangewezen als voor bezwaar vatbaar zodat het bezwaar daartegen terecht niet-ontvankelijk is verklaard.

16. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

17. Ingevolge artikel 2 en artikel 15, van de Wet OB kan uitsluitend een ondernemer in de zin van die wet voorbelasting in aftrek brengen. De bewijslast dat recht bestaat op aftrek van voorbelasting rust op eiser. In beginsel kan hij daarvoor volstaan met het overleggen van (juiste) facturen. In een situatie als hier voorligt, waar sedert 2008 nimmer omzet is aangeven en enkel voorbelasting is teruggevraagd, mag van eiser echter tevens worden gevraagd aannemelijk te maken dat sprake is van ondernemerschap.

18. Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wet OB is ondernemer diegene die een bedrijf zelfstandig uitoefent. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad¹ volgt dat de Nederlandse wetgever aan de term ‘bedrijf’ geen andere betekenis heeft willen toekennen dan aan de term ‘economische activiteit’ in artikel 9 van Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (de Btw-richtlijn).

19. Op grond van artikel 9, eerste lid, van de Btw-richtlijn worden als economische activiteiten onder meer beschouwd alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter en beoefenaars van vrije beroepen.

20. Het begrip economische activiteit veronderstelt onder meer dat belastbare handelingen worden verricht als bedoeld in artikel 2 van de Btw-richtlijn.² Dat wil zeggen dat de uitoefening van de activiteit tot gevolg heeft dat een prestatie onder bezwarende titel plaatsvindt.

21. Een dienst wordt enkel onder bezwarende titel verricht wanneer er tussen de dienstverrichter en de ontvanger van de dienst een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en waarbij de door de dienstverrichter ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor een aan de ontvanger verleende individualiseerbare dienst.³ Dit is het geval wanneer er een rechtstreeks verband bestaat tussen de verrichte dienst en de ontvangen tegenprestatie.⁴

22. Niet in geschil is dat eiser in 2020 voor zijn activiteiten geen vergoedingen heeft ontvangen en ook geen vergoedingen in rekening heeft gebracht aan eventuele opdrachtgevers. Evenmin is in geschil dat dit ook geldt voor de jaren 2008 tot en met 2019. Weliswaar heeft eiser ter zitting verklaard een steeds duidelijker doelgroep op het oog te hebben, maar hij heeft tevens verklaard dat er nog geen specifieke afnemers zijn voor zijn activiteiten aan wie hij zou kunnen factureren. Van een rechtsbetrekking als hiervoor is omschreven, is daarom geen sprake. De enkele verklaring ter zitting van eiser dat mensen via verschillende van zijn websites geld kunnen storten, is daarvoor onvoldoende nu niet aannemelijk is geworden dat dit daadwerkelijk is gebeurd én dat het daarbij gaat om een betaling voor een individualiseerbare dienst door eiser. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiser dit heeft aangeduid als een vorm van crowdfunding. Dat in eerdere jaren wel sprake was van rechtsbetrekkingen als hiervoor omschreven die zouden kunnen doorwerken naar onderhavig jaar, is evenmin aannemelijk geworden. Eiser heeft overigens niets overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat hij wel handelt op basis van een dergelijke rechtsbetrekking.

23. Het enkele feit dat niet van meet af aan omzet wordt gegenereerd, betekent op zichzelf niet dat geen sprake is van ondernemerschap. Zoals volgt uit het Rompelman-arrest van het Hof van Justitie⁵ moeten immers ook voorbereidende handelingen tot de economische activiteiten van de onderneming worden gerekend. Uit het Rompelman-arrest volgt echter ook dat degene die om aftrek van voorbelasting verzoekt, de bewijslast heeft dat aan de voorwaarden daarvoor is voldaan en dat de enkele wilsverklaring om economische activiteiten te verrichten niet genoeg is. Eiser heeft echter geen objectieve gegevens verstrekt ter ondersteuning van zijn stelling dat hij economische activiteiten verricht dan wel dat sprake is van voorbereidende handelingen daartoe. Zijn betoog dat hij reeds jaren actief informatie verzamelt over ernstige misstanden, is daarvoor onvoldoende omdat eiser daarmee niet aannemelijk heeft gemaakt dat en wanneer die voorbereidende handelingen daadwerkelijk tot economische activiteiten zouden leiden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat er sedert 2008 nimmer omzet is aangegeven. Dat eiser in 2020 de drie vennootschappen heeft opgericht met, zoals hij op zitting heeft gesteld, onder meer het oogmerk van die vennootschappen betaalde opdrachten te verkrijgen, leidt niet tot een ander oordeel. Los van het feit dat dit gezien de betrokkenheid van eiser bij die vennootschappen niet als objectief gegeven kan worden beschouwd, heeft eiser dit verder onvoldoende geconcretiseerd.

24. Dat sprake zou zijn van de exploitatie van een vermogensbestanddeel om daaruit duurzaam opbrengst te verkrijgen, heeft eiser niet aannemelijk gemaakt. De enkele ter zitting ingenomen stelling dat hij domeinnaamrechten, merkrechten, handelsnaamrechten, databaserechten en auteursrechten exploiteert, is daarvoor onvoldoende.

25. Gelet op al het voorgaande heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat hij economische prestaties verricht en aldus ondernemer is in de zin van de omzetbelasting. De verwijzing naar het bepaalde in artikel 4, tweede lid, van de Wet OB leidt niet tot een ander oordeel, omdat aan toepassing daarvan pas kan worden toegekomen wanneer sprake is van ondernemerschap in de zin van artikel 7 van de Wet OB. Dat in een eerdere procedure over de aanslag IB/PVV voor het jaar 2013⁶ kennelijk niet in geschil was dat eiser met zijn activiteiten heeft deelgenomen aan het economisch verkeer en het oogmerk had om daarmee voordeel te behalen, leidt evenmin tot een ander oordeel. Afgezien van het feit dat het daar een ander juridisch kader betreft, heeft de rechtbank ook in die procedure vastgesteld dat in de jaren 2008 tot en met 2018 geen positieve resultaten zijn behaald. De rechtbank volgt eiser evenmin in zijn stelling dat uit de herregistratie volgt dat ook de belastingdienst vindt dat hij in onderhavig jaar ondernemer is. Die herregistratie kan op zichzelf immers geen wijziging brengen in de feitelijke situatie in de voorgaande jaren. Afgezien daarvan heeft verweerder er terecht op gewezen dat hij op grond van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) verplicht is een aangifte uit te reiken indien daarom wordt gevraagd. Gezien de brief van 24 januari 2023 waarin expliciet staat vermeld dat het ondernemerschap later nog kan worden beoordeeld en dat met terugwerkende kracht kan worden besloten dat daar geen sprake van is, heeft bij die herregistratie verder ook geen inhoudelijke beoordeling van het ondernemerschap plaatsgevonden. Nu eiser geen ondernemer is, heeft hij geen recht op aftrek van voorbelasting. Een beoordeling van de stukken die door eiser zijn overgelegd ter onderbouwing van de afgetrokken voorbelasting kan daarom achterwege blijven.

Gezien het voorgaande heeft verweerder terecht de nihilbeschikking gegeven.

26. Gesteld noch gebleken is dat verweerder expliciete uitlatingen heeft gedaan op grond waarvan eiser erop mocht vertrouwen dat zijn aangifte omzetbelasting voor het jaar 2020 zou worden gevolgd en dat de daarin gevraagde teruggaaf zou worden verleend. Het enkele feit dat verweerder gedurende een aantal jaren de aftrek van voorbelasting niet heeft gecorrigeerd, maakt niet dat hij ook voor 2020 gehouden is die correctie achterwege te laten, nu niet is gebleken van omstandigheden die bij eiser de indruk hebben kunnen wekken dat de door verweerder gevolgde gedragslijn berustte op een bewuste standpuntbepaling.

Eiser heeft op zitting aangevoerd dat het feit dat hij per 1 januari 2023 weer is ingeschreven als ondernemer voor de omzetbelasting, onderschrijft dat hij op goede gronden een beroep doet op het vertrouwensbeginsel. Gezien hetgeen bij 25 is overwogen, volgt de rechtbank eiser daarin niet.

27. Met de toelichting op de uitspraak op bezwaar is verweerder voldoende ingegaan op hetgeen eiser in zijn bezwaarschrift heeft aangevoerd. De rechtbank weegt daarbij mee dat van meet af aan niet in geschil was dat eiser geen vergoedingen heeft ontvangen voor zijn werkzaamheden.

28. Eiser stelt dat verweerder de aangifteverplichtingen die voortvloeien uit de artikelen 160 en 162 Sv niet is nagekomen terwijl eiser verweerder heeft gewezen op diverse misdrijven zoals terrorisme, mensenhandel en ambtsmisdrijven. Volgens eiser heeft verweerder aldus een strafbaar feit gepleegd. Dat is echter een kwestie, wat daar verder ook van zij, die niet in onderhavige procedure over belastingheffing met vrucht aan de orde kan worden gesteld.

29. Uit artikel 26 van de Awr volgt dat het belastingrecht een gesloten stelsel van bezwaar en beroep kent. Dat betekent dat voor wat betreft de omzetbelasting alleen bezwaar kan worden gemaakt tegen een naheffingsaanslag, tegen de voldoening op aangifte of tegen een beschikking die in de belastingwetgeving is aangewezen als voor bezwaar vatbaar. Anders dan eiser in zijn pleitnota stelt, kan het afvoeringsbesluit niet gelijk worden gesteld met een belastingaanslag of met een negatieve beslissing op toekomstige verzoeken om teruggaaf, reeds omdat het afvoeringsbesluit geen te betalen belastingbedrag vermeldt en de wetgeving niet de mogelijkheid kent tot het indienen van verzoeken om teruggaaf die zien op een toekomstig tijdvak. Een besluit om een ondernemer af te voeren uit de administratie van de belastingdienst dan wel de intrekking van een btw-nummer, is in de belastingwetgeving niet als voor bezwaar vatbaar aangewezen. Tegen het afvoeringsbesluit kan dus geen bezwaar worden gemaakt en verweerder heeft het bezwaar tegen het afvoeringsbesluit daarom terecht niet-ontvankelijk verklaard.

Artikel 8:88 van de Awb is ingevolge artikel V van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Staatsblad 2013, 50) niet van toepassing in belastingzaken, met uitzondering van de vennootschapsbelasting en lokale heffingen. De rechtbank gaat daarom voorbij aan het beroep van eiser op dat artikel.

30. Eiser stelt dat de werkelijke motieven van verweerder om de nihilbeschikking te nemen erop zijn gericht eiser te benadelen zodat hij zijn onderneming zal staken en niet meer kan werken aan (de voorbereiding van) de strafvervolging van terrorisme, mensenhandel en georganiseerde ambtelijke misdaad. In zijn pleitnota heeft hij daar nog aan toegevoegd dat ook het afvoeringsbesluit en het volgens hem door verweerder ontkennen van de toepasselijkheid van de artikelen 160 en 162 Sv misbruik van recht vormt. Eiser heeft die stellingen echter niet geconcretiseerd en ook overigens is de rechtbank niet gebleken dat verweerder zijn bevoegdheid tot het nemen van onderhavige besluiten heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend.

31. In zijn pleitnota heeft eiser een beroep gedaan op de hardheidsclausule. Toepassing van de hardheidsclausule van artikel 63 van de Awr is echter voorbehouden aan de Minister van Financiën. Met zijn algemene verwijzing ter zitting naar de Awb heeft eiser zijn beroep op enig andere hardheidsclausule onvoldoende geconcretiseerd. Het bepaalde in artikel 4:84 Awb kan in ieder geval niet leiden tot een gegrond beroep reeds nu gesteld noch gebleken is dat in onderhavig geval sprake is van toepassing van een beleidsregel. Zo in het handelen van verweerder al de toepassing van een beleidsregel zou kunnen worden onderkend, heeft eiser geen feiten of omstandigheden gesteld die zouden moeten leiden tot afwijking daarvan.

32. Het oudste bezwaarschrift is dat tegen de nihilbeschikking. Dit bezwaarschrift is op 26 mei 2021 ontvangen. De uitspraak op bezwaar heeft als dagtekening 26 november 2021. De uitspraak van de rechtbank heeft als dagtekening 14 mei 2024 zodat de redelijke termijn van twee jaar voor de behandeling van deze zaak is overschreden met bijna een jaar. Van bijzondere omstandigheden die een langere behandeltermijn dan twee jaar rechtvaardigen is geen sprake. Dat betekent dat aan eiser een vergoeding van immateriële schade toekomt van € 1.000. De termijnoverschrijding is geheel toe te rekenen aan de beroepsfase.

33. Nu aan eiser een vergoeding voor immateriële schade wordt toegekend, is in beginsel ook aanleiding voor een proceskostenvergoeding en vergoeding van het griffierecht.⁷ Dat er kosten zijn die voor vergoeding in aanmerking komen, is echter niet gebleken. Eiser spreekt in zijn stukken weliswaar over een gemachtigde, maar daarmee duidt hij op zichzelf. Van door een derde verleende rechtsbijstand als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) is dan ook geen sprake. Andere kosten die voor vergoeding op grond van het Besluit in aanmerking zouden kunnen komen, zijn niet gesteld. Wel dient aan eiser het griffierecht te worden vergoed.