Rechtbank Noord-Nederland, 02-12-2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6060, AWB LEE 12-2937

In 2009 hebben eiseres en [echtgenoot] deelgenomen aan een programma van de TU Twente genaamd [naam programma], waarna zij zich zijn gaan concentreren op het aanbieden van online-logopedie via een internetplatform: [internetplatform]. In 2010 werden zij hiervan exclusief licentiehouder en de werkzaamheden van [Z] V.O.F. concentreren zich sindsdien op online-logopedie.

Op 28 maart 2011 is [Q] B.V. door eiseres en [echtgenoot] opgericht, welke vennootschap vervolgens op dezelfde datum [Z] B.V. heeft opgericht. [Z] B.V. heeft de activiteiten van [Z] V.O.F. voortgezet (zie ook 1.6).

Op 29 april 2011 is 1/3e deel van de aandelen [Z] B.V. verkocht voor € 50.000 aan [koper] B.V.

Verweerder heeft met dagtekening 20 februari 2012 ten aanzien van eiseres de verliesherzieningsbeschikking 2007 vastgesteld. De herziene vaststelling van het verlies bedraagt nihil. In verweerders brief van 11 januari 2012 staat het volgende vermeld: “In de brief van 15 december 2011 aan uw adviseur heeft de Belastingdienst het standpunt ingenomen dat voor de inkomstenbelasting de bron-vraag negatief moet worden beantwoord. Dit betekent dat over de jaren 2005 tot en met 2010 correcties op uw vastgesteld- dan wel aangegeven inkomen zullen worden aangebracht. Over het jaar 2005 is in verband met dreigende termijnoverschrijding reeds een navorderingsaanslag ter behoud van rechten opgelegd. (…)Jaar 2007

Het eerder vastgestelde inkomen van negatief € 20.496 is als achterwaartse verliesverrekening van respectievelijk € 20.194 en € 302 verrekend met de inkomens van 2004 en 2005. (…)”.

In de verliesherzieningsbeschikking met dagtekening 20 februari 2012 staat het volgende vermeld: “

2.1 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.Nieuw feit

3. Op 12 mei 2009 heeft verweerder overeenkomstig de aangifte een aanslag van nihil opgelegd en het verlies uit werk en woning bij beschikking vastgesteld op € 20.496. Bij beschikking van 20 februari 2012 heeft verweerder het verlies herzien en nader vastgesteld op nihil. Het herzien van een verliesvaststellingsbeschikking is slechts toegestaan indien wordt voldaan aan de daarvoor in artikel 3.151, vierde en vijfde lid van de Wet IB 2001 opgenomen voorwaarden. Op grond van artikel 3.151, vierde lid van de Wet IB 2001 kan, indien er grond is voor het vermoeden dat een verlies uit werk en woning of een ondernemingsverlies te hoog is vastgesteld, de inspecteur de beschikking herzien. Ingevolge artikel 3.151, vijfde lid van de Wet IB 2001, levert een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn geen grond op voor herziening, tenzij de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Op verweerder rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat er sprake is van een nieuw feit of van kwade trouw.

4. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een nieuw feit dient beoordeeld te worden of de herziening voortvloeit uit feiten die bij het opleggen van de verliesvaststellingsbeschikking reeds bij verweerder bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn. Verweerder mag bij het vaststellen van de aanslag uitgaan van de juistheid van de gegevens die eiser in zijn aangifte heeft vermeld. Tot een nader onderzoek is verweerder in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden, indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen (HR 7 december 2007, 43.489, ECLI:NL:HR:2007:BB3465). Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (zie HR 16 april 2010, nr. 08/05088, ECLI:NL:HR:2010:BJ9082 en HR 31 mei 2013, nrs. 11/03452, 11/03456 en 11/03452, ECLI:NL:HR:2013:BX7184). Naar het oordeel van de rechtbank heeft het voorgaande eveneens te gelden voor het opleggen van een verliesvaststellingsbeschikking.

5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van een nieuw feit dat herziening rechtvaardigt en heeft daartoe aangevoerd dat de aangifte een ordelijke indruk maakte en hij in redelijkheid niet hoefde te twijfelen aan de juistheid van de aangifte. Het nieuwe feit is zijn inziens het contact tussen eiseres en [naam programma], in samenhang met het concept [internetplatform] vanaf 2009. De rechtbank is van oordeel dat het enkele contact tussen eiseres en [naam programma], niet is aan te merken als het nieuwe feit waardoor herziening van het verlies over 2007 mogelijk zou moeten zijn. Echter, de aangiften zijn ingediend door een gerenommeerd kantoor en de aangiften gaven naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding tot gerechtvaardigde twijfel aan de juistheid daarvan. De rechtbank overweegt dat de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat de aangifte juist was en dat de tijdens de controle gebleken feiten omtrent de activiteiten van [Stichting], [X], [Y] V.O.F. en [Z] V.O.F. het nieuwe feit vormen, dat herziening van het verlies mogelijk maakt. Bron van inkomen

6. Wil sprake zijn van een bron van inkomen in de zin van de Wet IB 2001, dan moet volgens vaste jurisprudentie onder meer redelijkerwijs zijn te verwachten dat de bron - eventueel in de toekomst - een positieve opbrengst zal geven (zie in deze zin o.a. HR 8 juli 1997, nr. 32.309, ECLI:NL:HR:1997:AA2202 en HR 1 februari 2002, nr. 35.848, ECLI:NL:HR:2002:AD8760). De vraag of een belastingplichtige in een jaar een onderneming uitoefent, en in dat kader de vraag of sprake is van een objectieve voordeelsverwachting, moet in beginsel worden beantwoord op basis van feiten en omstandigheden van dat jaar. Feiten en omstandigheden van andere jaren kunnen echter licht werpen op het antwoord op de vraag of in het betreffende jaar sprake is van een objectieve voordeelsverwachting en mogen daarom mede in aanmerking worden genomen (vergelijk HR 24 juni 2011, nr. 10/01299, ECLI:NL:HR:2011:BP5707).

7. Eiseres heeft aangevoerd dat [X] V.O.F., [Y] V.O.F. en [Z] V.O.F. (de V.O.F’s) als één onderneming moeten worden gezien, en dat voor deze ene onderneming sprake is van een bron van inkomen. Bij de beoordeling of de activiteiten, namelijk het aanbieden van full video bi-directional expertise (zie 1.6), het aanbieden van online-logopedie via het internetplatform [internetplatform] (zie 1.11) en het ontwikkelen en vermarkten van producten en diensten op het gebied van orthopedagogie en logopedie gebruik makende van beeldtelefonie enerzijds en het "mensen helpen met het vinden van gewenst werk door koppeling met anderen in networks en door persoonlijke training" (zie 1.2) anderzijds tot één objectieve onderneming behoren, dient plaats te vinden aan de hand van het criterium of er tussen de activiteiten voldoende samenhang of nauw verband bestaat. Dit is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval, omdat de aard van de activiteiten te veel van elkaar verschillen. Slechts de beeldtelefoon is het overeenkomstige element. Met name de klantenkring van [X] V.O.F. wijkt significant af van de klantenkring van [Y] V.O.F. en [Z] V.O.F. De klantenkring van [X] V.O.F. bestaat immers uit oud-werknemers van [naam bedrijf], terwijl de klantenkring van de andere twee V.O.F.’s bestaat uit afnemers van logopedie. Daarnaast zijn er afzonderlijke jaarstukken voor de V.O.F.’s opgemaakt en zijn de V.O.F.’s als afzonderlijke ondernemingen bij de Kamer van Koophandel ingeschreven.Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [Y] V.O.F. en later ook [Z] V.O.F. niet tezamen met [X] V.O.F. als één onderneming moet worden gezien, zodat de bronvraag voor [X] V.O.F. enerzijds en [Y] V.O.F. en later [Z] V.O.F. anderzijds, afzonderlijk moet worden beantwoord.

8. Ten aanzien van de beantwoording van de bronvraag voor [X] V.O.F. rust naar het oordeel van de rechtbank op eiseres, tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder, de last om aannemelijk te maken dat in het onderhavige jaar betreffende [X] V.O.F. sprake is van een bron van inkomen. De rechtbank is van oordeel dat eiseres daarin niet is geslaagd. Eiseres heeft niet door middel van het overleggen van een ondernemingsplan of anderszins aannemelijk gemaakt dat, eventueel op termijn, deze onderneming een positieve opbrengst zou genereren. Dit oordeel wordt ondersteund door de negatieve fiscale resultaten van de V.O.F. (€ 17.565, € 26.187, € 19.859 en € 13.724 negatief in de jaren 2005 tot en met 2008, zie 1.10) en de omstandigheid dat de V.O.F. per 15 september 2010 is opgeheven (zie 1.5).

9. Ten aanzien van de beantwoording van de bronvraag voor [Y] V.O.F. constateert de rechtbank dat [Y] V.O.F. op 10 januari 2007 is opgericht. Op 31 maart 2009 is [Z] V.O.F. opgericht (1.6). De activiteiten van [Z] V.O.F. zijn in 2011 door [Z] B.V. voortgezet (1.12). Tussen partijen is niet in geschil, dat in 2009 ter zake van de activiteiten van [Z] V.O.F., sprake is van een bron van inkomen. De rechtbank beoordeelt thans of er al in 2007 sprake is van een bron van inkomen. 9.1 De rechtbank zal eerst beoordelen of [Y] V.O.F. en [Z] V.O.F. als één onderneming moeten worden gezien. Zoals de rechtbank hiervoor onder 7. heeft overwogen, dient de beoordeling of de activiteiten tot één objectieve onderneming behoren, plaats te vinden aan de hand van het criterium of er tussen de activiteiten voldoende samenhang of nauw verband bestaat. Dit is naar het oordeel van de rechtbank het geval. De activiteiten van de V.O.F.’s, het aanbieden van full video bi-directional expertise (zie 1.6), het aanbieden van online-logopedie via het internetplatform [internetplatform] (zie 1.12) en het ontwikkelen en vermarkten van producten en diensten op het gebied van orthopedagogie en logopedie gebruik makende van beeldtelefonie zijn vergelijkbaar, dan wel liggen naar het oordeel van de rechtbank in elkaars verlengde. Ook de klantenkring van beide V.O.F.’s is vergelijkbaar, namelijk afnemers van logopedie. Dat de V.O.F.’s aparte jaarrekeningen hebben opgemaakt en als afzonderlijke ondernemingen zijn ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, doet daar in deze situatie niet aan af. De bron van inkomen, welke naar tussen partijen niet in geschil is, in ieder geval vanaf 2009 bestaat, vindt daarom naar het oordeel van de rechtbank zijn oorsprong in 2007. Dit betekent dat de rechtbank toekomt aan de vraag of eiseres voldoet aan het urencriterium voor de zelfstandigenaftrek. Zelfstandigenaftrek

10. Ingevolge artikel 3.76, eerste en derde lid, van de Wet IB 2001 geldt de zelfstandigenaftrek voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet. Ingevolge artikel 3.6, eerste lid, van de Wet IB 2001 wordt onder urencriterium verstaan: het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1.225 uren aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet, indien: a. de tijd die in totaal wordt besteed aan die ondernemingen en het verrichten van werkzaamheden in de zin van de afdelingen 3.3 en 3.4, grotendeels wordt besteed aan die ondernemingen of b. de ondernemer in een of meer van de vijf voorafgaande kalenderjaren geen ondernemer was.

Eiseres heeft aangevoerd dat zij in 2007 ten minste 1.225 uren aan werkzaamheden voor de onderneming heeft besteed. Hiertoe heeft zij urenoverzichten overgelegd (zie procesverloop en 1.7). Verweerder heeft de feitelijke juistheid van deze “reiskostenoverzichten” als zijnde urenadministraties bestreden, en gesteld dat deze onvoldoende gespecificeerd zijn, en gebaseerd zijn op aannames. Verweerder stelt dat de overzichten achteraf zijn opgesteld en geen onderscheid wordt gemaakt tussen eiseres en [echtgenoot]. Tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder rust op eiseres de bewijslast om aannemelijk te maken dat zij in het onderhavige jaar voldeed aan het urencriterium. 10.2 De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan. Eiseres heeft weliswaar een urenoverzicht overgelegd (zie 1.7), maar uit dit, voor eiseres en [echtgenoot] gezamenlijk opgestelde overzicht, blijkt niet wie welke werkzaamheden heeft uitgevoerd. Ook is niet duidelijk waar de werkzaamheden op zien: op de V.O.F’s, de Stichting of iets anders. Bovendien worden de uren niet gestaafd of ondersteund met behulp van primaire gegevens, zoals een onderliggende agenda, afspraken of facturen. Voorts heeft eiseres voor documenten opstellen, voorbereiding, e-mail en telefoneren een standaard hoeveelheid tijd per dag berekend. Het overzicht is daarmee naar het oordeel van de rechtbank te globaal om daaraan voldoende bewijskracht te kunnen toekennen. De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat eiseres geen recht heeft op zelfstandigenaftrek.

11. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is omdat ten aanzien van [Y] V.O.F. sprake is van een bron van inkomen. De rechtbank zal het verlies vaststellen op € 4.312. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: