Rechtbank Noord-Nederland, 02-12-2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6782, LEE 13-1260

1.1

Eiseres is opgericht op [datum] 1967 en is gevestigd te [vestigingsplaats].

1.2

Eiseres exploiteert een activiteiten- en evenementenbureau op [vestigingsplaats], dat diverse buitenactiviteiten organiseert voor particulieren en voor de zakelijke markt. Zo verzorgt eiseres onder meer bedrijfsuitjes, teambuildingsuitjes, zakelijke evenementen en schoolreisjes. De activiteiten vinden voornamelijk plaats op zee, op het strand en in de duinen van [vestigingsplaats].

1.3

In het tweede kwartaal van 2012 heeft eiseres verschillende activiteiten georganiseerd. Een deel van deze activiteiten is weergegeven in onderstaand overzicht. In het overzicht zijn de activiteiten in zes clusters ingedeeld. De clusters verschillen onderling op twee punten: (1) de accommodatie van waaruit de activiteit is verricht en (2) de locatie waar de activiteit daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De indeling in clusters ziet er als volgt uit:

Cluster 1: Beach golf, Beach volleybal, Beach voetbal, Beach rugby, Blokarten, Powerkiten, Boogschieten

Accommodatie: Strandpaviljoen [plaats]

Locatie: Strand ([plaats])

Cluster 2: Coast raften, Branding kanoën

Accommodatie: Strandpaviljoen [plaats]

Locatie: Zee ([plaats])

Cluster 3: Coast raften, Branding kanoën

Accommodatie: Strandpaviljoen [X], [plaats]

Locatie: Zee

Cluster 4: [kanoën]

Accommodatie: Haven [plaats]

Locatie: [zee]

Cluster 5: Survival, Boogschieten

Accommodatie: Duinen [plaats]

Locatie: Duinen/[plaats]

Cluster 6: Mountainbiken, Trailrunning, Bootcamp

Accommodatie: '[Y]' (kantoor eiseres)

Locatie: Bossen/duinen

1.4

De activiteiten die vallen onder Cluster 1 starten bij [plaats] op het strand. Eiseres bouwt daar een uitvalsbasis op voor de deelnemers. Eiseres stelt een mobiele omkleedunit ter beschikking. Dit is een verplaatsbare trailer van 9 meter lang die op het vertrekpunt van de activiteit wordt opgesteld. In de mobiele omkleedunit kunnen de deelnemers zich omkleden. Persoonlijke spullen kunnen worden opgeborgen in de daarin aanwezige lockers. Voorts maakt eiseres bij de activiteiten die vallen onder Cluster 1 gebruik van waarschuwingsborden, vlaggetjes, linten en pionnen om een deel van het strand zichtbaar af te zetten voor de duur van de betreffende activiteit. Voor toeschouwers plaatst eiseres bankjes op het strand. De deelnemers kunnen verder gebruik maken van de aldaar aanwezige openbare toiletunit en van de toiletten in het Strandpaviljoen [plaats].

1.5

Voor de activiteiten die vallen onder Cluster 2 en 3 is de opbouw van de uitvalsbasis en het gebruik van het paviljoen en de mobiele omkleedunit gelijk aan Cluster 1 (zie 1.4). Het verschil is dat de deelnemers naar zee lopen om aldaar de activiteit te verrichten. Bij de activiteiten die vallen onder Cluster 3 wordt de mobiele omkleedunit niet op het strand geplaatst, maar op enkele betonplaten tussen het openbare toilet en het paviljoen. In het paviljoen kunnen de deelnemers wachten op de start van de activiteit.

1.6

De activiteit die valt onder Cluster 4 begint in de haven. Eiseres brengt een trailer met kano’s naar de haven. De kano’s worden vervolgens vanaf een in de haven aanwezige helling te water gelaten. Persoonlijke spullen kunnen worden achtergelaten in een auto van eiseres of in de kano worden meegenomen in speciale (waterdicht afsluitbare) tonnetjes. De deelnemers kunnen gebruik maken van de openbare toiletten en de openbare douchegelegenheid in de haven, waarvoor eiseres muntjes ter beschikking stelt. In de onderhavige periode werd zowel gestart vanuit de jachthaven als vanuit de nabijgelegen gemeentehaven.

1.7

Voor de activiteiten die vallen onder Cluster 5 bouwt eiseres een uitvalsbasis op voor de deelnemers. Eiseres stelt een zogeheten activiteitendak op, waaronder ook bankjes worden geplaatst. De deelnemers kunnen ter plaatse gebruik maken van de openbare toiletten. Eiseres stelt verder haar mobiele omkleedunit ter beschikking (zie 1.4).

1.8

Voor de activiteiten die vallen onder Cluster 6 kunnen de deelnemers gebruik maken van het kantoor van eiseres. Eiseres richt voor de gelegenheid een ruimte in als omkleedruimte, waar de deelnemers hun spullen kunnen achterlaten. Zij kunnen gebruik maken van aanwezige lockers en van de in het gebouw aanwezige toiletten. Er is geen douchegelegenheid.

1.9

Eiseres heeft de omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2012, verschuldigd over de met de bij 1.3 genoemde activiteiten behaalde omzet, berekend door het algemene tarief van 19% toe te passen.

1.10

Volgens de aangifte omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2012 was eiseres over dat tijdvak een bedrag van in totaal € [bedrag] verschuldigd. Op 31 juli 2012 heeft eiseres het overeenkomstig de aangifte verschuldigde bedrag voldaan.

1.11

Bij de indeling in clusters zijn partijen overeengekomen dat het fiscale belang (het verschil tussen het aangegeven algemene tarief van 19% en het verlaagde tarief van 6%) in het tweede kwartaal van 2012 in totaal € [bedrag] bedroeg. Per cluster bedroeg het verschil:

- voor de omzet behaald met de activiteiten ingedeeld in Cluster 1: € [bedrag];

- voor de omzet behaald met de activiteiten ingedeeld in Cluster 2: € [bedrag];

- voor de omzet behaald met de activiteiten ingedeeld in Cluster 3: € [bedrag];

- voor de omzet behaald met de activiteiten ingedeeld in Cluster 4: € [bedrag];

- voor de omzet behaald met de activiteiten ingedeeld in Cluster 5: € [bedrag];

- voor de omzet behaald met de activiteiten ingedeeld in Cluster 6: € [bedrag].

1.12

Eiseres heeft een beschrijving van de verschillende activiteiten opgenomen in haar notitie ‘Clusterindeling [eiseres] 6 %’.

2. In geschil is het antwoord op de vraag of met betrekking tot de omzet, behaald met de bij 1.3 vermelde activiteiten (de activiteiten), het verlaagde tarief van 6% kon worden toegepast in plaats van het algemene tarief van 19%. Het geschil spitst zich toe op de volgende twee deelvragen:

3. Eiseres heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het bij alle activiteiten gaat om het geven van gelegenheid tot sportbeoefening, zoals bedoeld in post b.3 van tabel I. Ook is er in alle gevallen sprake van een sportaccommodatie als bedoeld in post 14 van Bijlage III bij de Btw-Richtlijn. Het maakt volgens eiseres niet uit dat de feitelijke sportbeoefening geheel of gedeeltelijk plaatsvindt op openbaar terrein of op de openbare weg. Een accommodatie kan een onroerende zaak zijn, maar het kan ook een parcours of andere voorziening betreffen. Ook maakt het niet uit dat de accommodatie niet langer beschikbaar wordt gehouden dan de duur van het evenement, aldus eiseres. Subsidiair heeft eiseres een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel, door erop te wijzen dat een onderneming op [plaats] met vergelijkbare activiteiten wel het verlaagde tarief mag toepassen.

4. Verweerder heeft primair gesteld dat geen van de activiteiten kunnen worden aangemerkt als sportbeoefening. In plaats daarvan is er volgens verweerder sprake van het gelegenheid geven tot dagrecreatie. Hoewel een aantal activiteiten wel sportieve elementen bevat, staat het recreatieve aspect immers voorop. Nu de activiteiten louter ter ontspanning en vermaak worden verricht, kan er volgens verweerder geen sprake zijn van sportbeoefening als bedoeld in post b.3 van tabel I. Subsidiair heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres bij geen van de activiteiten een sportaccommodatie ter beschikking stelt als bedoeld in post 14 van Bijlage III bij de Btw-Richtlijn, omdat de accommodatie een onroerende zaak moet zijn die is ingericht voor het beoefenen van de sport zelf. Daarvan is volgens verweerder in het onderhavige geval echter geen sprake. Eiseres heeft bovendien niet het exclusieve recht om van de openbare ruimtes gebruik te maken, aldus verweerder. Ten slotte heeft verweerder aangevoerd dat eiseres onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake zou zijn van strijd met het gelijkheidsbeginsel.

5. De rechtbank stelt voorop, dat uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat post b.3 van tabel I, behorend bij de Wet OB, zo moet worden uitgelegd dat de reikwijdte daarvan samenvalt met de reikwijdte van (thans) post 14 van Bijlage III bij de Btw-Richtlijn. De Hoge Raad overwoog in dit verband in rechtsoverweging 3.3 van zijn arrest van 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0934:

6.1

De rechtbank zal eerst onderzoeken of er met betrekking tot de activiteiten die vallen onder de 6 onderscheiden clusters sprake is van het ter beschikking stellen van een sportaccommodatie.

6.2

De rechtbank stelt voorop, dat uit de onder 5. aangehaalde jurisprudentie niet volgt dat eiseres ten aanzien van de gebruikte accommodatie dient te beschikken over een exclusief gebruiksrecht. Voldoende is, dat eiseres de accommodatie ter beschikking kan stellen aan de deelnemers met het oog op het zich gereed maken voor het beoefenen van de sport en/of het beëindigen daarvan. Dat de eigenlijke activiteit vervolgens plaatsvindt in de – niet door eiseres ter beschikking gestelde – openbare ruimte, doet daaraan niet af.

6.3

In het onderhavige geval gebruikt eiseres steeds een bepaalde locatie als startpunt. De deelnemers aan de betreffende activiteit vertrekken van daaruit en komen daar na afloop ook weer terug om zich om te kleden en zich te verzorgen. De rechtbank is van oordeel dat het geheel van attributen en voorzieningen zoals dat wordt aangewend voor de beoefening van de activiteiten die vallen onder Cluster 1, Cluster 2, Cluster 3 en Cluster 5 (zie 1.3 tot en met 1.8), valt onder het begrip sportaccommodatie in de zin van post 14 van Bijlage III bij de Btw-Richtlijn. De rechtbank wijst daarbij in het bijzonder op de mobiele omkleedunit en de (toilet)voorzieningen, die telkens in de buurt van het (openbare) gebied waar de feitelijke activiteit plaatsvindt, aanwezig zijn. Daarnaast bouwt eiseres bij deze vier clusters steeds een uitvalsbasis op. Bij Cluster 5 stelt eiseres bovendien een zogeheten activiteitendak op. Bij de activiteiten die vallen onder Cluster 1 hanteert eiseres markeringen om het gebruikte deel van het strand af te zetten voor de duur van de betreffende activiteiten. Alles bijeengenomen, valt een zodanig geheel van attributen en voorzieningen naar het oordeel van de rechtbank onder het begrip sportaccommodatie als bedoeld in post 14 van Bijlage III bij de Btw-Richtlijn (vgl. Hoge Raad 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8938).
Verweerders stelling, dat de accommodatie moet zijn ingericht voor het beoefenen van de sport zelf, vindt naar het oordeel van de rechtbank geen steun in het recht. Datzelfde geldt voor verweerders stelling, dat de gebruikte accommodatie onroerend moet zijn. Een dergelijk vereiste wordt bovendien niet gesteld in de Btw-richtlijn.

6.4

Hetgeen bij 6.3 is overwogen, geldt ook voor de activiteiten die vallen onder Cluster 6. Eiseres stelt immers een deel van de ruimte in haar kantoorgebouw beschikbaar aan de deelnemers om zich om te kleden. Van daaruit vertrekken de deelnemers voor de betreffende activiteit en zij komen daar ook weer terug. Het feit dat de gebruikte accommodatie bij de activiteiten die vallen onder Cluster 6, anders dan bij de activiteiten die vallen onder Cluster 1, Cluster 2, Cluster 3 en Cluster 5, een multifunctionele ruimte is, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders.

6.5

Voor de activiteiten die vallen onder Cluster 4 komt de rechtbank echter tot een ander oordeel dan ten aanzien van de andere clusters. Bij de activiteiten die vallen onder Cluster 4 is er weliswaar sprake van een accommodatie, maar van deze accommodatie kan niet worden gezegd dat eiseres deze ‘ter beschikking stelt’ aan de deelnemers. Eiseres gebruikt slechts de algemeen toegankelijke helling zonder daarbij een afzonderlijk vertrek- of meldpunt te installeren (ter plaatse wordt alleen de auto met kano-trailer geparkeerd). Daarbij stelt eiseres – anders dan bij de activiteiten die vallen onder de overige clusters – geen afzonderlijke omkleedgelegenheid of lockers beschikbaar, waarin de deelnemers zich kunnen omkleden en hun persoonlijke spullen kunnen opbergen. Ook heeft eiseres met betrekking tot de helling zelf geen bijzonder gebruiksrecht bedongen. Datzelfde geldt voor de voor een ieder toegankelijke openbare toiletten en de openbare douchegelegenheid. Alles bijeengenomen is er daarom naar het oordeel van de rechtbank bij Cluster 4 geen sprake van een zodanig geheel van attributen en voorzieningen dat dit onder het begrip sportaccommodatie als bedoeld in post 14 van Bijlage III bij de Btw-Richtlijn valt.

6.6

De slotsom ten aanzien van de eerste voorwaarde (zie 5.), is dat er met betrekking tot de activiteiten die vallen onder Cluster 1, Cluster 2, Cluster 3, Cluster 5 en Cluster 6 sprake is van het ter beschikking stellen van een sportaccommodatie, terwijl dat bij de activiteiten die vallen onder Cluster 4 niet het geval is. Reeds om deze reden kunnen de activiteiten die vallen onder Cluster 4 niet worden belast naar het verlaagde tarief overeenkomstig post b.3 van tabel I van de Wet OB. De Hoge Raad heeft immers cumulatieve vereisten gesteld, waardoor het niet voldoen aan één van de vereisten al meebrengt dat het verlaagde tarief niet kan worden toegepast.

6.7

Verweerder heeft de rechtbank in overweging gegeven om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over de precieze betekenis van het begrip ‘sportaccommodatie’. De rechtbank acht het stellen van prejudiciële vragen echter niet aan de orde, aangezien de uitleg van dit communautaire begrip, zoals de rechtbank die voorstaat, overeenstemt met de vaste lijn in de jurisprudentie van de Hoge Raad (zie 5.).

7.1

De rechtbank zal vervolgens onderzoeken of de activiteiten die vallen onder Cluster 1, Cluster 2, Cluster 3, Cluster 5 en Cluster 6 moeten worden aan gemerkt als het geven van gelegenheid tot sportbeoefening in de zin van post b.3 van tabel I bij de Wet OB.

7.2

De rechtbank neemt hierbij als uitgangspunt, dat onder sportbeoefening moet worden verstaan datgene wat daaronder naar maatschappelijke opvattingen wordt begrepen. Dat betekent dat de rechtbank een objectieve maatstaf aanlegt om te bepalen of er sprake is van ‘sportbeoefening’ of niet. Doorslaggevend is voor de rechtbank hoe de betreffende activiteit volgens het normale spraakgebruik moet worden gekwalificeerd, omdat daaruit volgt wanneer er naar maatschappelijke opvattingen sprake is van sportbeoefening. De rechtbank overweegt dat het daarbij vooral van belang is dat de activiteit op zichzelf beschouwd als sport kan worden beoefend en ook pleegt te worden beoefend. Niet is vereist dat er sprake moet zijn van intensieve sportbeoefening of van sportbeoefening in competitieverband. Ook is niet relevant of voor de deelnemers aan de activiteiten het recreatieve aspect voorop staat of dat voor hen het sportieve aspect feitelijk ondergeschikt is.

7.3

De rechtbank is van oordeel dat de activiteiten die vallen onder Cluster 1, Cluster 2, Cluster 3, Cluster 5 en Cluster 6 alle zijn aan te merken als sportbeoefening in de zin als hiervoor bij 7.2 omschreven. Daartoe acht de rechtbank voornamelijk redengevend de beschrijvingen van de activiteiten zoals die zijn opgenomen in de tot de stukken van het geding behorende notitie ‘Clusterindeling [eiseres] 6 %’, welke is opgesteld door eiseres. Deze beschrijvingen zijn als zodanig niet door verweerder betwist. Uit de beschrijvingen komt naar voren dat alle activiteiten – objectief bezien – in meer of mindere mate in georganiseerd (wedstrijd)verband worden beoefend, al dan niet met een eigen bond, terwijl de beoefenaars zich bij verenigingen kunnen aansluiten. Naar maatschappelijke opvattingen is er in dergelijke omstandigheden sprake van de beoefening van een sport. Hierbij merkt de rechtbank op dat verschillende door eiseres aangeboden activiteiten (zoals boogschieten, mountainbiken en beach volleybal) zelfs de status van Olympische sport hebben. Dat de subjectieve beleving van de deelnemers aan de activiteiten bij eiseres anders kan zijn, zoals verweerder heeft opgemerkt, doet daaraan niet af.

7.4

De rechtbank wijst in dit verband nog op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 21 februari 2013, ECLI:NL:XX:2013:BZ3178. In dat arrest heeft het Hof van Justitie beslist dat sportactiviteiten die noch in georganiseerd verband, noch op regelmatige basis worden beoefend en die niet tot doel hebben aan sportcompetities deel te nemen, als de beoefening van sport in de zin van artikel 132, eerste lid, sub m, van de Btw-richtlijn kunnen worden aangemerkt. Hoewel dit arrest is gewezen onder de vigeur van een andere bepaling uit de Richtlijn, ontleent de rechtbank daaraan niettemin steun voor haar opvatting.

7.5

De slotsom ten aanzien van de tweede cumulatieve voorwaarde (zie 5.), is dat de activiteiten die vallen onder Cluster 1, Cluster 2, Cluster 3, Cluster 5 en Cluster 6 naar maatschappelijke opvattingen zijn aan te merken als sportbeoefening. Dat brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat er sprake is van het geven van gelegenheid tot sportbeoefening in de zin van post b.3 van tabel I bij de Wet OB.

9.1

Eiseres heeft nog een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Zij heeft daartoe gesteld dat er een onderneming op [plaats] is, die vergelijkbare activiteiten ontplooit terwijl door die onderneming (wel) het lage tarief mag worden gehanteerd. De rechtbank merkt op dat dit beroep op het gelijkheidsbeginsel, gelet op de bij 8.3 getrokken conclusie, nog slechts behandeling behoeft ten aanzien van de activiteiten die vallen onder Cluster 4.

9.2

De rechtbank stelt voorop dat op eiseres de plicht rust te stellen en – bij betwisting – aannemelijk te maken dat (1) er sprake is van rechtens en feitelijk gelijke gevallen en dat (2) verweerder een begunstigend beleid heeft gevoerd of een oogmerk van begunstiging heeft gehad, dan wel dat in de meerderheid van gelijke gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven.

9.3

Verweerder heeft in dit verband opgemerkt dat eiseres geen vergelijking heeft gemaakt met andere, vergelijkbare ondernemers op [plaats]. Ook heeft verweerder betwist dat het bij de onderneming op [plaats] om gelijke gevallen zou gaan.

9.4

Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres – tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder – niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van rechtens en feitelijk gelijke gevallen. De enkele stelling dat een andere ondernemer wel het verlaagde tarief kan toepassen, is daartoe onvoldoende. Eiseres heeft immers niet aangegeven om welke ondernemer het gaat, en in het bijzonder niet op welke gronden de door die ondernemer ontplooide activiteiten vergelijkbaar zijn met de activiteiten die eiseres verricht. Bovendien is het voor een geslaagd beroep op de meerderheidsregel niet voldoende om te wijzen op slechts één ander geval. Om deze reden kan het beroep niet slagen. Ook overigens is niet gebleken dat verweerder ten aanzien van andere ondernemers een begunstigend beleid heeft gevoerd of een oogmerk van begunstiging heeft gehad.

9.5

Eiseres slaagt niet in de op haar rustende bewijslast. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan daarom niet worden gehonoreerd.

10. De beroepsgronden die zien op de activiteiten vallend onder Cluster 1, Cluster 2, Cluster 3, Cluster 5 en Cluster 6 slagen. Tussen partijen is voor dat geval niet in geschil dat de te verlenen teruggaaf van op aangifte voldane omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2012 € [bedrag] bedraagt (zie 1.11).

11. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt de uitspraak op bezwaar.

12. De rechtbank bepaalt dat verweerder aan eiseres een bedrag van € [bedrag] aan ten onrechte op aangifte voldane omzetbelasting moet terugbetalen.

13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten in de beroepsfase. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.217,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1). De kosten die zien op de bezwaarfase komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat geen daartoe strekkend verzoek is gedaan voordat de uitspraak op bezwaar werd gedaan.