Rechtbank Noord-Nederland, 29-08-2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:3317, AWB LEE - 16 _ 4319

Financiële positie

Aflossingscapaciteit en aflossingsverplichtingen

De bv is in december 2012 gestart met het aflossen van de lening. In 2012 en 2013 zijn in het totaal 5 termijnen van € 1.666,67 voldaan. Ultimo 2013 bedroeg het saldo van de lening € 91.666,65.

De bv is op 4 maart 2014 failliet verklaard. Op 10 november 2015 is het faillissement opgeheven wegens de toestand van de boedel. Eiser heeft samen met zijn echtgenote de onderneming voortgezet in de vorm van een vennootschap onder firma.

Eiser heeft aangifte IB/PVV voor het jaar 2013 gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning, tevens verzamelinkomen, van € 10.643 negatief. In zijn aangifte heeft eiser een voorziening ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden genomen van € 45.833. Deze voorziening heeft betrekking op de vordering van eiser op de bv welke voortgekomen is uit de onder 1.3 en 1.4 genoemde financieringsconstructie.

Verweerder heeft bij het opleggen van de aanslag IB/PVV voor het jaar 2013 de genomen voorziening gecorrigeerd door deze geheel niet in aanmerking te nemen. Voorafgaand aan het opleggen van de aanslag heeft verweerder het voornemen om de geclaimde voorzieningen te corrigeren kenbaar gemaakt bij brief van 25 augustus 2015. Eiser en zijn echtgenote hebben daarop gereageerd bij brief van 8 september 2015.

2. Tussen partijen is in geschil of verweerder terecht de in 1.8 genoemde voorziening heeft geweigerd.

3. Verweerder stelt dat de lening onder onzakelijke voorwaarden tot stand is gekomen, en dat daarom geen voorziening ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden (ROW) kan worden genomen. Eiser stelt dat de lening niet moet worden beschouwd als een onzakelijke lening, en derhalve wel een voorziening kan worden genomen ten laste van het ROW.

4. Bij de beoordeling van het geschil stelt de rechtbank voorop dat tussen partijen niet in geschil dat ​aan ​de vordering in het onderhavige jaar ​geen waarde meer toekomt en dat, ​​indien de rechtbank oordeelt dat de lening op zakelijke gronden is verstrekt, eiser in het jaar 2013 een voorziening ten laste van zijn ROW kan nemen tot een bedrag van € 45.833. Verder verstaat de rechtbank dat nu het aangegeven verzamelinkomen negatief luidt (1.8) en verweerder het verzamelinkomen op een positief bedrag heeft vastgesteld, het beroep van eiser tevens is gericht tegen de verliesvaststellingsbeschikking van nihil.

5. Het Bbz 2004, voor zover hier van belang, luidt (tekst 2012):

c. levensvatbaar bedrijf of zelfstandig beroep: het bedrijf of zelfstandig beroep waaruit de zelfstandige naar verwachting na bijstandsverlening een inkomen zal verwerven dat, samen met het overige inkomen, toereikend is voor de voortzetting van het bedrijf of zelfstandig beroep en voor de voorziening in het bestaan;

1 Algemene bijstand kan worden verleend aan:

a. de zelfstandige die gedurende een redelijke termijn als zodanig werkzaam is geweest en wiens bedrijf of zelfstandig beroep levensvatbaar is;

a. de rente van de geldlening bedraagt 5 procent [Red: per 1 juli 2009: 8 procent] per jaar gedurende de gehele looptijd van de geldlening;

b. de looptijd van de geldlening is ten hoogste tien jaar.

1 Aan een zelfstandige als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel a, kan ter voorziening in de behoefte aan bedrijfskapitaal bijstand in de vorm van een rentedragende geldlening of borgtocht worden verleend tot een bedrag van ten hoogste € 162 344,00 [Red: per 1 januari 2012: € 185.402,00]. Dit bedrag geldt per bedrijf of zelfstandig beroep.

2 Indien aan een zelfstandige, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel a, bijstand wordt verleend zowel ter voorziening in de behoefte aan bedrijfskapitaal als ter voorziening in de algemeen noodzakelijke kosten van het bestaan wordt de bijstand verleend met toepassing van het eerste lid.

1 Bijstand ter voorziening in de behoefte aan bedrijfskapitaal aan de zelfstandige die het bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent in de vorm van een maatschap, een vennootschap onder firma, een commanditaire vennootschap, een besloten vennootschap of een coöperatieve vereniging met wettelijke aansprakelijkheid, wordt slechts verleend indien hoofdelijke aansprakelijkheid voor de uit de bijstandsverlening voortvloeiende verplichtingen wordt aanvaard door:

a. alle vennoten of leden waarmee het bedrijf of zelfstandig beroep wordt uitgeoefend;

b. de besloten vennootschap en de coöperatieve vereniging met wettelijke aansprakelijkheid.

6. Het Burgerlijk Wetboek Boek 6, voor zover hier van belang, luidt (tekst 2012):

1 Hoofdelijke schuldenaren zijn, ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht overeenkomstig de volgende leden in de schuld en in de kosten bij te dragen.

2 De verplichting tot bijdragen in de schuld die ten laste van een der hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, komt op iedere medeschuldenaar te rusten voor het bedrag van dit meerdere, telkens tot ten hoogste het gedeelte van de schuld dat de medeschuldenaar aangaat.

3 In door een hoofdelijke schuldenaar in redelijkheid gemaakte kosten moet iedere medeschuldenaar bijdragen naar evenredigheid van het gedeelte van de schuld dat hem aangaat, tenzij de kosten slechts de schuldenaar persoonlijk betreffen.

7. Ten aanzien van de civielrechtelijke duiding van de financiering overweegt de rechtbank als volgt. Uit de onder 1.4 opgenomen bepalingen uit de beschikking inzake de Bbz-lening en de overeenkomst van geldlening in samenhang met artikel 30, van het Bbz 2004 (zie 5.) vloeit een onvoorwaardelijke (hoofdelijke) verplichting jegens de schuldeiser voort tot aflossing en rentebetaling voor het geheel voor eiser, zijn echtgenote en de bv. Er is daarom geen sprake van een zekerheidsstelling door de bv maar van medeschuldenaarschap.

De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 6:10, tweede lid, van het BW (zie 6.) door betaling van het deel van de schuld dat ten laste komt van de bv eiser een regresvordering krijgt op de bv. Deze regresvordering is een schuldvordering, zodat op grond van het bepaalde in artikel 3.92, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet IB 2001, sprake is van een werkzaamheid. Aangezien de bedoelde verplichting (aansprakelijkstelling) is ontstaan door het aangaan van de overeenkomst van geldlening op 13 augustus 2012, behoort zij voor zover toerekenbaar aan de nadien ontstane regresvordering reeds vanaf dat moment - 13 augustus 2012 - tot het werkzaamheidsvermogen (vgl. HR 9 maart 2012, nr. 10/0364, ECLI:NL:HR:2012:BR6345 en HR 14 september 2012, nr. 11/02105, ECLI:NL:HR:2012:BX7157).

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de voorziening (zie 1.8) enerzijds ziet op de vordering van eiser op de bv wegens het (door)lenen van zijn aandeel (1/3 deel) in de Bbz-lening aan de bv (hierna: aandeel lening) en anderzijds uit zijn aandeel in de ontstane regresvordering (hierna: de regresvordering). De regresvordering komt voor 50% toe aan de echtgenote van eiser en bedraagt daarom maximaal 1/6 deel van de Bbz-lening (50% van 1/3 deel van de Bbz-lening).

Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, in het onderhavige geval derhalve 13 augustus 2012. De bewijslast dat sprake is van een onzakelijke lening rust op verweerder.

Of sprake is van een handelen van een aandeelhouder als zodanig dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, in het onderhavige geval derhalve 13 augustus 2012 (zie 7.1). De bewijslast dat van een dergelijk handelen sprake is rust op verweerder.

10. Partijen zijn ervan uitgegaan dat eiser tezamen met zijn echtgenote de lening is aangegaan en deze hebben doorgeleend aan de bv. Partijen menen dan ook dat er enkel uit deze hoofde een vordering op de bv bestaat. De omvang van deze vordering is gelijk aan de som van de door de rechtbank onderscheiden aandeel lening en regresvordering. De rechtbank betrekt daarom de vraag of al dan niet sprake is van onzakelijke handelen op het aandeel van eiser in de lening als ook op de voor hem te ontstane regresvordering (zie 7.2).

11. Verweerder stelt dat bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening tussen eiser en de bv op 13 augustus 2012 ​tot een bedrag van € 100.000 de hierna volgende omstandigheden duiden op een lening aangegaan onder onzakelijke voorwaarden. Hij verwijst daarbij naar het standaardarrest gepubliceerd in BNB 2013/37 (rechtbank: bedoelt is BNB 2012/37, HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2012:BN3442) en de uitgebreide jurisprudentie die daarna is verschenen.

-

De lening ziet op het doorlenen van een lening verstrekt door bzf aan eiser verstrekt op grond van het Bbz 2004;

-

Bzf kan niet als een willekeurige derde geldverstrekker beschouwd worden omdat zij leningen verstrekt vanuit een andere doelstelling, namelijk bijstandsverlening;

-

De bank – wel een willekeurige derde geldverstrekker – wilde geen extra krediet verschaffen omdat ze het risico te groot vond vanwege het gebrek aan zekerheden;

-

Ten aanzien van de geldverstrekking door eiser en zijn echtgenote aan de bv is geen schriftelijke overeenkomst opgemaakt;

-

Er zijn tussen eiser en zijn echtgenote en de bv geen afspraken gemaakt met betrekking tot aflossingen;

-

Er zijn door de bv geen zekerheden gesteld aan eiser en zijn echtgenote;

-

De overeenkomst tot geldlening met bzf bevat wel zekerheden, namelijk de hoofdelijke aansprakelijkheid van eiser en zijn echtgenote voor de schuld;

-

Ten tijde van de geldverstrekking was het vermogen van de bv zwaar negatief en draaide de bv al enige jaren met verlies. Het eigen vermogen op 31 december in de jaren 2010, 2011 en 2012 was respectievelijk € 20.413 negatief, € 127.438 negatief en € 213.475 negatief. Het resultaat in de jaren 2010, 2011 en 2012 was respectievelijk € 48.954 negatief, € 115.296 negatief en € 86.037 negatief.

12. Naar het oordeel van de rechtbank​ is verweerder geslaagd in de op hem rustende bewijslast. Verweerder maakt met hetgeen hij naar voren brengt aannemelijk dat er op 13 augustus 2012 geen enkele marktpartij te vinden was die bereid was een overeenkomstige lening aan de bv te verstrekken tegen een – niet in feite winstdelende – rente. Hierin ligt ook besloten dat het handelen van eiser moet worden opgevat als een handelen van een aandeelhouder als zodanig. Als er geen marktpartij te vinden is die bereid zou zijn om een overeenkomstige lening aan de bv te verstrekken is er ook geen marktpartij te vinden die bereid zou zijn geweest om tegen vergoeding eenzelfde aansprakelijkheid – onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden – te aanvaarden. De rechtbank betrekt in haar oordeel dat eiser ter zitting heeft verklaard dat voorwaarde voor een Bbz-lening is dat de (eigen) bank geen krediet meer wil verstrekken (zie ook bij 1.5 onder "oorzaak en aanleiding aanvraag) en dat de huisbankier dit ook heeft verklaard en dat hij ervan heeft afgezien om andere geldverstrekkers (marktpartijen) te benaderen. De hiervoor ter zitting opgegeven reden: omdat de Bbz-lening uiteindelijk de simpelste, snelste en meest eenvoudige weg zou zijn, acht de rechtbank niet geloofwaardig. Verder betrekt de rechtbank in haar oordeel dat een zogenaamde Bbz-lening – evenals andere vormen van bijstandsverlening – een laatste redmiddel is (ultimum remedium) als geldverstrekkers (marktpartijen) definitief afhaken. Er zijn geen marktpartijen meer die aan de bv, eiser en/of zijn echtgenote, dan wel aan hen gezamenlijk leningen willen verstrekken tegen welk rentepercentage (zie 8.) dan ook, dan wel aansprakelijkheid willen aanvaarden tegen welke vergoeding (zie 9.) dan ook. De rechtbank wijst eiser erop dat 8% rente (geldig vanaf per 1 juli 2009) op de Bbz-lening is gebaseerd op artikel 15, onderdeel a, van het Bbz, en daarom ook niet als een marktrente kan worden gezien.

13. Eiser heeft nog een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Hij heeft gesteld dat uit het besluit van de Staatssecretaris van 1 december 2008 (nr. CPP2008/520M), meer specifiek paragraaf 15.2.2, vertrouwen ontleend kan worden dat (regres)vorderingen op de eigen vennootschap ten laste van het inkomen uit werk en woning kunnen worden voorzien, casu quo afgewaardeerd. De rechtbank overweegt dat de paragraaf waar eiser naar verwijst niet ziet op de onderhavige situatie . In de betreffende passage wordt immers expliciet borgstelling in de kapitaalsfeer uitgesloten. De beroepsgrond faalt.

14. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond.

15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.