Rechtbank Noord-Nederland, 28-09-2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:3736, AWB - 16 _ 4828

Eiser is directeur groot aandeelhouder van de in Nederland gevestigde [A] BV (hierna: [A] BV) en van de in Duitsland gevestigde [B] GmbH (hierna: [B] GmbH).

Eiser is op huwelijkse voorwaarden gehuwd met mevrouw [echtgenote] . Sinds 2003 leven eiser en mevrouw [echtgenote] feitelijk gescheiden.

Eiser heeft gedurende de jaren 2010, 2011 en 2012 het huis waarin hij woonachtig is, [adres] te [woonplaats] , verbouwd en dit bekostigd door een toename van het saldo van de rekening-courantverhouding tussen eiser en [A] BV. Voor die geldopnames was in die jaren geen overeenkomst gesloten.

Op de rekening-courantschuld werd door eiser niet afgelost en jaarlijks werd een wisselend percentage aan vervallen rente bijgeboekt. Per 31 december 2012 bedroeg de rekening-courantschuld van eiser € 211.603.

De woning aan [adres] te [woonplaats] is eigendom van mevrouw [echtgenote] .

Namens eiser is aangifte IB/PVV voor het jaar 2012 gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning (tevens verzamelinkomen) van € 86.178.

De ontvanger heeft op 22 april 2013 een boekenonderzoek aangekondigd bij [A] BV vanwege een betalingsachterstand van € 403.830. Op 6 mei 2013 is het boekenonderzoek aangevangen. Onderzocht is de actuele financiële positie van [A] BV. De bevindingen van het boekenonderzoek zijn vastgelegd in een controlerapport gedateerd 18 juni 2013.

Met dagtekening 16 december 2013 is tussen eiser en [A] BV alsnog een rekening-courant overeenkomst gesloten. Met dagtekening 18 december 2013 heeft [A] BV de vordering uit de rekening-courant op eiser gecedeerd aan [B] GmbH.

Verweerder heeft op 8 mei 2014 een boekenonderzoek aangekondigd bij [A] BV. Op 27 mei 2014 is het boekenonderzoek aangevangen. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de tijdvakken 1 januari 2009 tot en met 31 december 2013 en de aangiften vennootschapsbelasting 2009 tot en met 2012. De bevindingen van het boekenonderzoek zijn vastgelegd in een controlerapport gedateerd 17 oktober 2014.

Met dagtekening 25 november 2014 is per brief namens eiser door de heer [boekhouder] van [administratiekantoor] gereageerd op het controlerapport. De controlerend ambtenaar, de heer [controlerend ambtenaar] , heeft per brief met dagtekening 27 november 2014 aangegeven dat hij in de reactie van de heer [boekhouder] geen aanleiding ziet om de door hem ingenomen standpunten te herzien.

De controlemedewerker heeft nagelaten om de aangifte IB/PVV 2012 van eiser in de systemen te blokkeren. Als gevolg hiervan is de aangifte automatisch afgedaan en is met dagtekening 7 januari 2015 de aanslag IB/PVV 2012 conform de aangifte opgelegd. Uit de aanslag volgt dat de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting € 6.436 negatief bedraagt. Rekening houdende met eerder verleende voorlopige teruggaven leidt dit tot een te ontvangen bedrag van € 1.451 exclusief heffingsrente.

Met dagtekening 14 maart 2015 heeft verweerder een navorderingsaanslag opgelegd naar een te betalen bedrag van € 61.008. Tegelijk met dit besluit heeft verweerder bij beschikking een bedrag van € 3.907 aan heffingsrente in rekening gebracht. Uit de navorderingsaanslag volgt dat de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting € 54.572 bedraagt.

Namens eiser is hiertegen met dagtekening 30 maart 2015 bezwaar gemaakt.

Met dagtekening 9 november 2016 heeft verweerder uitspraak op bezwaar gedaan en daarbij het belastbare inkomen uit werk en woning vermindert naar € 86.178. Uit de uitspraak op bezwaar volgt dat de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting € 46.786 bedraagt.

Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder niet op grond van artikel 16, tweede lid, onderdeel c van de AWR mocht navorderen. Ter onderbouwing van deze stelling heeft eiser aangevoerd dat sprake is van een ambtelijk verzuim. Ten tijde van het opleggen van de aanslag was het boekenonderzoek al afgerond en lag er ook al een definitief rapport (zie 1.9. en 1.11.). Eiser stelt dat in een dergelijk geval het ambtelijk verzuim zwaarder dient te wegen dan de kenbare fout, waardoor navordering op grond van artikel 16, tweede lid, onderdeel c van de AWR niet kan plaatsvinden.

Verweerder heeft daarentegen aangevoerd dat kan worden nagevorderd op grond van artikel 16, tweede lid, onderdeel c van de AWR. Verweerder heeft er daarbij op gewezen dat de aanslag zodanig afweek van wat hij had moeten zijn, dat het voor eiser kenbaar had moeten zijn dat de aanslag fout was. Het ambtelijke verzuim staat toepassing van het tweede lid, onderdeel c, van artikel 16 van de AWR niet in de weg.

De rechtbank overweegt als volgt. In zijn arrest van 27 juni 2014 (HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1528) heeft de Hoge Raad bepaald dat navordering op grond van artikel 16, tweede lid van de AWR ook mogelijk is indien de inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan. Op grond van letter c van dit artikellid is navordering mogelijk indien te weinig belasting is geheven doordat een belastingaanslag ten gevolge van een fout tot een te laag bedrag is vastgesteld, en dit voor de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar is. Van dit laatste is volgens deze bepaling in elk geval sprake indien de te weinig geheven belasting ten minste 30 percent bedraagt van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting.

Het begrip fout in de zin van artikel 16, tweede lid, onderdeel c van de AWR is neutraal en ruim bedoeld (zie onder meer Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, pg. 24-27). Hieronder moet onder meer worden verstaan fouten ten gevolge van de geautomatiseerde verwerking van aangiften indien het gevolg daarvan is dat de belastingschuld op een te laag bedrag is vastgesteld. Dat de controlemedewerker heeft nagelaten de geautomatiseerde afdoening van de aangifte te blokkeren nadat de onjuistheid van de aangifte bij het boekenonderzoek aan het licht was gekomen, kan worden aangemerkt als een fout in de zin van artikel 16, tweede lid, onderdeel c van de AWR (zie HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1528).

De stelling van eiser dat het ambtelijk verzuim zwaarder dient te wegen nu sprake is van een afgerond boekenonderzoek volgt de rechtbank niet. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de geldende wet- en regelgeving en jurisprudentie niet dat een afgerond boekenonderzoek in de weg staat aan navordering op grond van artikel 16, tweede lid, onderdeel c van de AWR. Ook niet in het geval het ambtelijk verzuim daarin bestaat dat de lopende aangifte niet is geblokkeerd, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2014 (zie 3.3 en 3.4.).

Gelet op het in 3.3. tot en met 3.5. overwogene is de rechtbank van oordeel dat indien sprake is van een fout in de zin van artikel 16, tweede lid, onderdeel c van de AWR en dat het ambtelijk verzuim de navordering niet in weg staat.

Voor toepassing van artikel 16, tweede lid, onderdeel c van de AWR is van belang dat die fout ook kenbaar was voor eiser. Van dit laatste is in ieder geval sprake indien de te weinig geheven belasting ten minste 30 percent bedraagt van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting. Om te beoordelen of de fout ook kenbaar was voor eiser zal de rechtbank echter eerst moeten beoordelen of verweerder het saldo van de rekening-courant terecht heeft aangemerkt als een onttrekking. Daarna zal de kenbaarheid van de fout worden beoordeeld.

Indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost, moet deze lening worden aangemerkt als een onttrekking. Het bedrag van de lening heeft dan immers het vermogen van de vennootschap definitief verlaten. Voor het in aanmerking nemen van een onttrekking zal de inspecteur feiten en omstandigheden moeten stellen en bij betwisting aannemelijk moeten maken waaruit blijkt dat deze lening niet kan of zal worden afgelost en de vennootschap en de aandeelhouder zich daarvan bewust waren of hadden moeten zijn (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645).

Vast staat dat de rekening-courant schuld in de jaren 2010, 2011 en 2012 door meerdere opnamen is toegenomen en dat de rekening-courantschuld per 31 december 2012 € 211.603 bedroeg. Voor de jaren 2010, 2011 en 2012 was er geen schriftelijke of mondelinge rekening-courantovereenkomst tussen eiser en [A] BV gesloten. Er waren geen afspraken gemaakt over het aflossen en betalen van rente. Daarnaast staat vast dat er geen aflossingen op de lening hebben plaatsgevonden en dat door eiser ook geen rente is betaald. De rekening-courantschuld werd jaarlijks verhoogd met vervallen rente. Eiser heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat de opnamen in rekening-courant zijn gebruikt voor de verbouwing van het huis waarin hij woonachtig was. Eiser heeft daarbij aangegeven dat de verbouwing in de loop der jaren uit de hand is gelopen en dat dit heeft geleid tot hogere kosten dan vooraf was voorzien, maar dat er op dat moment geen weg meer terug bestond. Voorts is door eiser erkend dat hij geen zekerheden aan [A] BV heeft verstrekt en dat dit ook niet mogelijk was aangezien eiser geen ander vermogen bezat dan de aandelen in [A] BV en [B] GmbH. Ook de door eiser gestelde overwaarde op het woonhuis kon niet als zekerheid dienen nu de woning in eigendom is bij mevrouw [echtgenote] (zie 1.5). Tot slot is ter zitting komen vast te staan dat [A] BV geen incassomaatregelen heeft genomen ondanks dat [A] BV een grote betalingsachterstand had bij de belastingdienst (zie ook 1.7.).

Op grond van de in 4.2. genoemde feiten en omstandigheden acht de rechtbank aannemelijk dat de rekening-courantschuld niet kon of zou worden afgelost en dat eiser, gelet op zijn positie van directeur-enigaandeelhouder, en [A] BV zich daarvan bewust hadden moeten zijn. De rechtbank acht het aannemelijk dat het saldo van de rekening-courant [A] BV in 2012 definitief had verlaten en oordeelt dat verweerder derhalve terecht het saldo van de rekening-courant heeft aangemerkt als een onttrekking.

Tot slot moet worden beoordeeld of de door de inspecteur gemaakt fout ook kenbaar was voor eiser in de zin van artikel 16, tweede lid, onderdeel c van de AWR. Zoals de rechtbank in 3.3. heeft overwogen, wordt veronderstelt dat een fout kenbaar is voor een belastingplichtige indien de te weinig geheven belasting ten minste 30 percent bedraagt van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting.

Tussen partijen is niet in geschil dat de uitspraak op bezwaar tot het juiste bedrag is vastgesteld indien verweerder volledig in het gelijk wordt gesteld. Gelet op het in 4.1 tot en met 4.3 overwogene is de rechtbank met verweerder van oordeel dat sprake is van een onttrekking wat leidt tot een ingevolgde de belastingwet verschuldigde belasting van € 46.786 (zie 1.14.). De aanslag zoals opgelegd op 7 januari 2015 leidde tot een verschuldigde belasting van € 6.436 negatief (zie 1.11.). De te weinig geheven belasting overstijgt daarmee ruimschoots de 30 percent van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting. Op grond van de wetsfictie van artikel 16, tweede lid, onderdeel c van de AWR moet derhalve worden veronderstelt dat de fout kenbaar was voor eiser. Daarnaast wijst de rechtbank eiser er op dat de controlerend ambtenaar bij brief van 27 november 2014 (zie 1.10.), welke ter zitting is erkend te zijn ontvangen, er uitdrukkelijk op heeft gewezen dat de aanslag volgens de gegevens van het boekenonderzoekrapport wordt opgelegd. De rechtbank is gelet op het hiervoor overwogene van oordeel dat de fout van de inspecteur ook kenbaar was voor eiser.

6. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Eiser heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. De rechtbank ziet geen aanleiding af te wijken van de beschikking heffingsrente. Hierbij wijst de rechtbank eiser erop dat het bedrag van de heffingsrente het bedrag van de aanslag volgt.

7. Uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist volgt het beroep ongegrond is.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.