Rechtbank Noord-Nederland, 14-09-2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:3848, AWB-15_3140

De rapportage aan cliënten is als volgt gespecificeerd: fondsnaam (opsomming van alle beleggingen in diverse fondsen etc.), valuta, datum, aantal, koers en bedrag.

In de Algemene Voorwaarden Vermogensbeheer (zie 1.4.) is onder het hoofd "Aansprakelijkheid" onder andere opgenomen: "(…) "Ten aanzien van alle handelingen met betrekking tot het Beheer handelt [eiseres] voor rekening en risico van Belegger"(…).

Op basis van het vastgestelde beleggingsprofiel wordt het door de particulier beschikbaar gestelde vermogen belegd in (een) passend(e) [beleggingsdiensten] (hierna: [beleggingsdiensten] ).

[beleggingsdiensten] zijn geen zelfstandige entiteiten maar beleggingsdiensten (profielen) onder de naam ' [dienst] '. Een [dienst] beschikt niet over een Wft vergunning en is niet te rangschikken als icbe.

De aangekochte effecten worden bewaard door de [stichting] ( [stichting] ). [stichting] is opgericht door eiseres om aan de eis van vermogensscheiding te voldoen. [stichting] treedt voor eiseres op als beleggersgiro. De onderlinge verhouding is vastgelegd in een samenwerkingsovereenkomst. Hierin is onder andere opgenomen: "De Stichting zal optreden als lijdelijke effectengiro, en effecten en/of gelden ten behoeve van de Beleggers in bewaring nemen". De wijze waarop [eiseres] en de Stichting hun taken met betrekking tot de Beleggersgiro zullen vervullen alsmede de nadere voorwaarden waaronder de effecten en/of geld in- en uit bewaring zullen worden genomen worden geregeerd door één of meerdere reglementen die vanaf het moment van vaststelling een bijlage zullen vormen van deze samenwerkingsovereenkomst ("Reglement"). Dit betreft in elk geval het [Reglement] , dat aan deze overeenkomst is gehecht.".

[stichting] voert per beleggingsdienst / [dienst] een afzonderlijke subadministratie onder de naam van het betreffende [dienst] .

1. De stichting heeft ten doel:

- het optreden als effectengiro door het op eigen naam, ten titel van bewaarneming, houden van effecten en/of gelden tegen toekenning van vorderingsrechten luidende in effecten respectievelijk geld, zulks voor rekening en risico van de deelnemers, (…).".

Aan [stichting] is door de AFM een vergunning verleend als bedoeld in artikel 2:96 van de Wft om als beleggingsonderneming beleggingsdiensten te verrichten. De verleende vergunning is gelijk aan de vergunning verleend aan eiseres. Aan [stichting] is geen vergunning verleend voor het aanbieden van rechten van deelneming in beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 2:65 van de Wft.

[stichting] is geen icbe in de zin van de icbe-richtlijn.

2. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of eiseres ter zake van de vermogensbeheerdiensten in rekening gebrachte beheerfee (1.5.) omzetbelasting verschuldigd is.

3. Eiseres beantwoordt deze vraag ontkennend. Zij is van mening dat de vrijstelling uit artikel 11, eerste lid, onderdeel i sub 3, van de Wet op de omzetbelasting 1986 (Wet OB) van toepassing is op de beleggingsdiensten onder de naam [dienst] .

Eiseres voert aan dat het Hof van Justitie EU (HvJ) over deze materie diverse arresten heeft gewezen die er in de kern op neerkomen dat de formele kwalificatie van een icbe geen voorwaarde is om voor de btw-vrijstelling in aanmerking te komen. Niet alleen icbe's, maar ook andere instellingen - indien deze instellingen op een aantal punten vergelijkbaar zijn met een icbe - komen volgens eiseres voor de btw-vrijstelling in aanmerking.

[beleggingsdiensten] zijn naar de mening van eiseres vergelijkbaar met een icbe. Eiseres verwijst met name naar de uitspraak van het HvJ van 13 maart 2014, nr. C-464/12, ECLI:NL:XX:2014:100 en 9 december 2015, nr. C-595/13, ECLI:EU:C:2015:801. De kwalificatie van de [beleggingsdiensten] op grond van de Wft is daarbij niet doorslaggevend, beoordeeld dient te worden of voldaan wordt aan de criteria van het HvJ, aldus eiseres. Zij gaat er daarbij vanuit dat de economische realiteit voorrang heeft boven het juridisch karakter van de rechtsverhouding tussen de cliënt en eiseres (substance over form).

Naar de mening van eiseres wordt door de [beleggingsdiensten] voldaan aan de criteria zoals die door het HvJ zijn geformuleerd. Er is sprake van risicospreiding, er wordt belegd in icbe-fondsen (1.11.), de activa worden samengevoegd en het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers gezamenlijk, de ingelegde bedragen worden gefinancierd door de deelnemers en er is sprake van bijzonder overheidstoezicht, aldus eiseres.

De cliënt gaat een rechtsbetrekking aan met zowel eiseres als [stichting] , aldus eiseres. De eigen positie van [stichting] tegenover de cliënt blijkt volgens haar uit het feit dat het ' [Reglement] onderdeel is van de vermogensbeheerovereenkomsten (1.4.). [stichting] heeft de uitvoering van al haar feitelijke taken opgedragen aan eiseres. De onderlinge verhouding is geregeld in de samenwerkingsovereenkomst (1.12.). Eiseres is daarom van mening dat zij aan de cliënt een dienst verricht die kwalificeert als het beheer van door een beleggingsfonds ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen.

Verweerder baseert zijn standpunt op de overeenkomsten die aan de [beleggingsdiensten] ten grondslag liggen. Verweerder verwijst naar het arrest van het HvJ EU van 20 juni 2013, C-653/11, ECLI:EU:C:2013:409, (Paul Newey) waarin het HvJ heeft geoordeeld dat de contractuele bepalingen nomaliter de economische en commerciële realiteit weergeven en daarom in beginsel leidend zijn. Nu eiseres stelt dat de economische en commerciële realiteit anders is, rust op eiseres de bewijslast, waarin zij niet slaagt, aldus verweerder.

Het HvJ overweegt in het arrest van 9 december 2015, C-595/13, ECLI:EU:C:2015:801 ro 47: "Het Hof heeft aldus geoordeeld dat als vrijgestelde gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling moeten worden beschouwd, ten eerste, beleggingen die onder de icbe-richtlijn vallen en binnen dat kader aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen, en ten tweede, fondsen die geen instellingen voor collectieve belegging in de zin van deze richtlijn zijn, maar dezelfde kenmerken als deze instellingen vertonen en dus dezelfde handelingen verrichten of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren (arresten Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., C-424/11, EU:C:2013:144, punten 23 en 24, en ATP PensionService, C-464/12, ECLI:C:2014:139, punten 46 en 47).

Vaststaat dat noch eiseres, noch [stichting] , onder de icbe-richtlijn vallen (zie 1.3. en 1.17.). Gelet op het voorgaande is het van belang na te gaan of eiseres en/of [stichting] vergelijkbaar zijn met instellingen die onder deze richtlijn vallen en met deze instellingen concurreren. Indien dit het geval is moeten zij immers ook als vrijgestelde gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden beschouwd (zie 5.1.). Ook de Hoge Raad stelt voorop dat het vaste jurisprudentie van het HvJ is dat beleggingsfondsen die geen icbe's zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als deze instellingen en dus dezelfde handelingen verrichten, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt, evenals beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, mits ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen (vgl. HR 9 december 2012, 15/00148, ECLI:NL:HR:2016:2786).

De rechtbank overweegt dat uit artikel 1, lid 2, van icbe-richtlijn blijkt dat deze richtlijn ziet op instellingen waarvan het uitsluitende doel is de collectieve belegging in effecten en/of in bepaalde andere liquide financiële activa van uit het publiek aangetrokken kapitaal, met toepassing van het beginsel van risicospreiding, en waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de houders ten laste van de activa van deze instellingen direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Het gaat om instellingen waarin een groot aantal beleggingen is samengevoegd en gespreid over verschillende waardepapieren, die doeltreffend kunnen worden beheerd met het oog op een optimaal resultaat en waarin de individueel belegde bedragen betrekkelijk klein kunnen zijn. Deze fondsen beheren hun beleggingen in eigen naam en voor eigen rekening, terwijl elke belegger een deelneming in het fonds, maar niet in de beleggingsproducten zelf van het fonds bezit (HvJ EU 19 juli 2012, C-44/11, ECLI:EU:C:2012:484, Deutsche Bank). Het essentiële criterium waaraan moet zijn voldaan opdat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, is dat de activa van verschillende begunstigden worden samengevoegd, waardoor het risico van deze begunstigden kan worden gespreid over een aantal effecten (vgl. HvJ EU 13 maart 2014, C-464/12, ECLI:NL:C:2014:139).

De rechtbank overweegt dat collectieve kapitaal inbreng dus een wezenlijk kenmerk van een gemeenschappelijk beleggingsfonds is. Het fonds als zodanig trekt van individuele beleggers vermogen aan, welk vermogen vervolgens collectief door dat fonds wordt belegd - er ontstaat collectief vermogen - waarvan de resultaten, positief of negatief, voor rekening van de individuele belegger komen. De individuele belegger participeert rechtstreeks in het gemeenschappelijk beleggingsfonds zelf en verwerft aldus een onverdeeld aandeel in het geheel van dit collectieve vermogen van het fonds en niet in de door dit fonds aangeschafte beleggingen zelf. Met deze eis van collectieve kapitaal inbreng verstaat zich niet de situatie waarin de individuele belegger het eigendomsrecht heeft, dan wel aanspraak heeft op een specifiek aantal, voor hem aangekochte beleggingen. Er is dan geen sprake van collectiviteit. De belegger bezit dan immers de beleggingsproducten zelf en heeft niet een deelneming in het fonds.

De cliënten van eiseres participeren noch in eiseres, noch in [stichting] . Zij geven aan eiseres opdracht in het kader van de vermogensbeheerovereenkomst op basis van individueel vermogensbeheer (zie 1.4) om overeenkomstig een bepaald profiel - [dienst] - beleggingen aan te kopen en voor hem te bewaren. Eiseres - en voor haar [stichting] - houdt deze beleggingen daarom ten titel van bewaarneming voor rekening en risico van de afzonderlijke particuliere beleggers (zie 1.12 en 1.15.). Er ontstaat dus geen collectief vermogen, waarvan de resultaten voor rekening van de individuele participanten komen. De individuele belegger verwerft de eigendom, althans de aanspraak op specifiek voor hem aangeschafte beleggingen, en bezit uit die hoofde de aangeschafte beleggingen zelf en verwerft niet een onverdeeld aandeel in het geheel. De rapportages aan de cliënten bevatten dan ook specificaties van de diverse beleggingen naar fondsnaam, datum, valuta, aantal en koers (zie 1.7.). Op deze wijze worden de cliënten op de hoogte gehouden van de grootte en samenstelling van hun vermogen. Het uitbreiden of verkleinen van een positie van een cliënt vindt dan ook niet plaats door het vergroten of verkleinen van de positie in het gemeenschappelijke - collectieve - vermogen, maar door eiseres een opdracht te verstrekken om beleggingen - passend bij het [dienst] / profiel - aan te kopen of te verkopen. Dat eiseres van elk [dienst] een afzonderlijke subadministratie voert, maakt dit niet anders. Dit is immers niets anders dan een samentelling van de verschillende individuele bewaarnemingen.

Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat geen sprake is van het samenvoegen van activa van verschillende begunstigden, waardoor het risico wordt verspreid over verschillende effecten. Van collectieve kapitaalinbreng met als doel risicospreiding zoals is bedoeld in HvJ EU 13 maart 2014, C-464/12, ECLI:NL:C:2014:139 (zie 8.) is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

Verder wijst de rechtbank eiseres erop dat nu tussen partijen niet in geschil is dat de aard van de rechtsbetrekking tussen eiseres en haar cliënten privé vermogensbeheer betreft (zie 1.4.) en de economische en commerciële realiteit inhoudelijk hiermee correspondeert (5.5.), naar het oordeel van de rechtbank, voor de beoordeling van de gevolgen van deze prestaties voor de heffing van omzetbelasting niet van een andersoortige rechtsbetrekking kan worden uitgegaan. De beroepsgrond van eiseres dat niet de vorm van de prestatie maar de inhoud ervan bepalend is voor de rechtsgevolgen van die prestatie (substance-over-form) faalt.

Gezien het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet is geslaagd in de op haar rustende bewijslast dat zij zodanig vergelijkbaar is met een icbe dat zij ermee concurreert. De vrijstelling van artikel 11, eerste lid onderdeel i onder 3 van de Wet OB is daarom niet van toepassing. De beroepsgrond van eiseres faalt.

Eiseres is van mening dat zij bemiddelt tussen haar cliënten (collectief voor het gehele [dienst] ) en beleggingsfondsen waarin wordt belegd. Eiser stelt in dit kader dat de vergoeding die ontvangen wordt feitelijk en contractueel namelijk wordt ontvangen voor het doen slagen van de verschillende handelingen inzake effecten en andere waardepapieren, namelijk het plaatsen van alle klanten binnen een bepaald [dienst] in de beleggingsfondsen die bij de voorgeschreven mix zijn geselecteerd.

7. Met betrekking tot de subsidiaire stelling van eiseres is verweerder van mening dat de objectieve aard van de prestatie die eiseres verricht, kwalificeert als individueel discretionair vermogensbeheer. Verweerder stelt verder dat van bemiddeling geen sprake is en verwijst naar HvJ EU, 13 december 2001, C-235/100, ECLI:EU:C:2001:696, dat eiseres' standpunt in het licht van de objectieve gegevens niet houdbaar is en dat het HvJ (HvJ EU, 19 juli 2012, ECLI:EU:C:2012:484, C-44/11, Deutsche bank) heeft geoordeeld dat bij individueel vermogensbeheer oorzaak en gevolg niet losgekoppeld kunnen worden als zijnde twee prestaties er is sprake van één samengestelde prestatie die in het geheel is belast met btw.

8. De rechtbank overweegt dat artikel 11, eerste lid, onderdeel i ten tweede van de Wet OB bepaalt dat de volgende, specifiek omschreven financiële diensten zijn vrijgesteld: "2. handelingen, bemiddeling daaronder begrepen doch uitgezonderd bewaring en beheer, inzake effecten en andere waardepapieren met uitzondering van documenten die goederen vertegenwoordigen;". Op eiseres rust de last om aannemelijk te maken dat deze specifieke vrijstelling (zie 12.) op haar diensten van toepassing is.

De rechtbank overweegt dat eiseres haar diensten jegens haar cliënten verricht op basis van individueel vermogensbeheer (1.4.). Het vorenstaande houdt in dat de expertise - het op maat aanbieden van vermogensbeheer, passend bij het vooraf vastgelegde profiel ( [dienst] ) van waaruit de structuur van de portefeuille wordt bepaald (zie 1.5 en 1.11.) - de basis vormt van de aan- of verkoop van de diverse beleggingen ( [beleggingsdiensten] ) en daarmee ook de aard en het doel van de dienst is bepaald. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat sprake is van een vermogensbeheerdienst en niet van een bemiddelingsdienst. Mogelijk bijkomende diensten delen in het fiscale lot van deze hoofddienst. De rechtbank wijst erop dat niet is gesteld dat sprake is van onderscheiden elementen binnen deze dienst en dat ook de beheerfee één vast percentage is van de grondslag: het gehele in beheer gegeven vermogen. Ter zitting heeft eiseres ook verklaard dat de dienst als één geheel moet worden beschouwd en wel als bemiddelingsdienst.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat ook de subsidiaire beroepsgrond faalt.

9. Het beroep is ongegrond.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.