Rechtbank Noord-Nederland, 22-11-2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:4715, AWB - 17 _ 681

1.1.

Eiser dreef in de jaren 2008 tot en met 2011 onder de handelsnaam [A] een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. De ondernemersactiviteiten bestonden uit de verkoop en installatie van kunststof kozijnen, zonweringen, dakkappelen en veranda’s.

1.2.

Aan eiser is een zogenoemd btw-nummer toegekend, dat actief was vanaf 1 maart 2006 tot en met 1 januari 2015. Tot en met het eerste kwartaal van 2009 is aan eiser ieder kwartaal een aangifte omzetbelasting uitgereikt. Daarna is aan eiser iedere maand een aangifte uitgereikt.

1.3.

Verweerder heeft bij eiser op 22 april 2013 een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2012. Van het onderzoek is met dagtekening 13 juni 2013 een rapport opgesteld.

1.4.

1.5.

Volgens het rapport van het boekenonderzoek verzorgt eiser zelf de aangiften omzetbelasting. Zijn belastingadviseur verzorgt de eventuele suppletieaangiften en de aangiften inkomstenbelasting.

1.6.

1.7.

Eiser betaalde de inkopen veelal contant en soms in gedeelten. Tijdens het boekenonderzoek heeft eiser verklaard dat hij per order bepaalde wat de winstopslag moest worden.

1.8.

Volgens het rapport van het boekenonderzoek werd in de controleperiode geen kasadministratie bijgehouden. In de jaren 2008 en 2009 zijn geen contante ontvangsten in de omzet verantwoord. De inkopen die in de jaarrekening zijn verwerkt, betreffen vrijwel uitsluitend de hulpmaterialen. De inkopen van de kozijnen, deuren en dergelijke zijn niet in de administratie verwerkt. In de boekhouding over 2009 zijn diverse contante opnamen van de bank direct als inkopen geboekt. De inkopen sluiten daarom niet aan met de nota’s.

1.9.

5.1

1.10.

Eiser heeft in zijn administratie en jaarstukken voor de jaren 2008 tot en met 2012 de volgende inkopen verantwoord (bedragen in €):

1.11.

In zijn kwartaalaangiften omzetbelasting betreffende het jaar 2008 heeft eiser in totaal een bedrag van € 24.034 aan intracommunautaire leveringen aangegeven. In zijn kwartaal- c.q. maandaangiften omzetbelasting betreffende het jaar 2009 heeft eiser hiervoor in totaal een bedrag van € 13.989 aangegeven. In de maandaangiften betreffende de jaren 2010 en 2011 heeft eiser geen intracommunautaire leveringen vermeld.

1.12.

Volgens door verweerder uit het buitenland verkregen “opgaven intracommunautaire prestaties” (listings) heeft eiser in de jaren 2008 tot en met 2011 tot de volgende bedragen inkopen in het buitenland gedaan (bedragen in €):

1.13.

De overige inkopen bedroegen (bedragen in €):

1.14.

De volgens de listings uit Polen afkomstige inkopen betroffen in de jaren 2008 tot en met 2011 tot een bedrag van € 349.287 de leveringen door [X] . Tussen eiser en [X] is een civiele procedure gevoerd. In desbetreffende uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 december 2015 is als vaststaand feit opgenomen dat [X] in de periode van november 2007 tot en met augustus 2011 aan eiser kunststof kozijnen en deuren verkocht en geleverd heeft voor een totaalbedrag van € 364.954,44. [X] heeft in deze procedure gesteld dat hiervan een bedrag van € 47.138,12 onbetaald is gebleven door eiseres.

1.15.

Eiser heeft over de jaren 2010 en 2011 in Excel overzichten gemaakt van verkoopnota’s met de daarbij behorende inkopen. In het overzicht voor 2010 wordt alleen melding gemaakt van kozijnen, terwijl in het overzicht voor 2011 ook melding wordt gemaakt van werkloon en nevenverkopen. Op basis van deze overzichten heeft de controleambtenaar berekend dat voor het jaar 2010 het brutowinstpercentage 49,62% bedraagt en voor het jaar 2011 88,34%.

1.16.

In het rapport van het boekenonderzoek is een theoretische omzetberekening gemaakt over de jaren 2008 tot en met 2011. Daarbij is de controleambtenaar op basis van de bij 1.14 vermelde brutowinstpercentages voorzichtigheidshalve uitgegaan van een brutowinstpercentage van 65% van de inkopen. Voor de inkoopwaarde is de controleambtenaar uitgegaan van de jaarlijkse inkopen. Hiervoor is redengevend dat eiser volgens de controleambtenaar meermalen heeft aangegeven dat de voorraad elk jaar € 5.000 bedroeg, zodat er volgens hem geen rekening hoeft te worden gehouden met een voorraadafname of -toename. Verweerder heeft omzet en de daaruit voortvloeiende meer verschuldigde omzetbelasting als volgt theoretisch berekend (bedragen in €):

1.17.

In het rapport van het boekenonderzoek is aangekondigd dat aan eiser een vergrijpboete zal worden opgelegd.

1.18.

Verweerder heeft overeenkomstig de bij 1.16 vermelde berekening aan eiser de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.

1.19.

Bij de bestreden uitspraak op bezwaar gericht tegen de naheffingsaanslag heeft verweerder met toepassing van de omkering van de bewijslast de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.20.

Verweerder heeft bij de onderhavige navorderingsaanslag aan eiser een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 38.048. Bij de bestreden uitspraak op bezwaar heeft verweerder deze vergrijpboete verminderd tot € 31.993 in verband met de overschrijding van de redelijke termijn.

1.21.

- - De aangetroffen inkoopfacturen vanuit Polen betreffen kopieën; de originele

facturen moeten voorhanden zijn om inkopen aan te tonen.

- - De aangiften OB moeten naar waarheid worden ingediend, mede op het terrein van

de ICL en ICV; men dient aan te geven, wat er precies is gebeurd.

- - Kasadministratie dient duidelijk verbetert te worden.”.

2. In geschil is het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag omzetbelasting voor de jaren 2008 tot en met 2011 terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.

3. Verweerder heeft in zijn verweerschrift geconcludeerd dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot € 75.243, omdat hem uit de meest actuele listing-gegevens is gebleken dat vanuit Duitsland een lager bedrag is gelist op het btw-nummer van eiser.

4. De rechtbank overweegt dat volgens de normale bewijslastverdeling op verweerder de last rust om aannemelijk te maken dat eiser in zijn kwartaal- c.q. maandaangiften over de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2011 in totaal tot een bedrag van € 75.243 te weinig omzetbelasting heeft voldaan. Verweerder stelt dat deze bewijslast, hetgeen eiser bestrijdt, dient te worden omgekeerd wegens het niet doen van de vereiste aangifte. Verweerder stelt zich daarbij primair op het standpunt dat per jaar dient te worden beoordeeld of eiser de vereiste kwartaal c.q. maandaangiften over het desbetreffende jaar heeft gedaan. Subsidiair stelt verweerder dat per kwartaal- c.q. maandaangifte dient te worden beoordeeld of eiser de vereiste aangifte heeft gedaan. Weliswaar bedraagt in een aantal maanden de absoluut te weinig aangegeven omzetbelasting minder dan € 1.000, maar gelet op de relatieve hoogte van deze te weinig aangegeven belasting, is verweerder van mening dat in die maanden eveneens de vereiste aangifte niet is gedaan. De rechtbank laat een beoordeling van deze standpunten vooreerst in het midden en zal eerst beoordelen of verweerder heeft voldaan aan de volgens de normale bewijslastverdeling op hem rustende bewijslast.

5.1

Eiser stelt dat zijn administratie de grondslag moet vormen voor de berekening van zijn omzet en resultaat en niet de theoretische omzetberekening van verweerder. Tegen de theoretische omzetberekening is het een en ander is in te brengen. Het lijkt niet voor de hand liggen dat eiser in de zwaarste jaren van de bouwcrisis (2008 tot en met 2010) met afstand zijn beste omzet heeft behaald. De hoogst berekende jaaromzet (€ 264.487 voor het jaar 2008) is bijna vijf maal zo hoog als de laagste berekende jaaromzet (€ 56.159 voor het jaar 2012). Eiser wijst er verder op dat in het rapport van het boekenonderzoek een vermogensvergelijking ontbreekt, waaruit naar voren zou kunnen komen dat gezien de hoogte van eisers schulden geen sprake is van niet aangegeven inkomen. Tot slot betwist eiser dat in de civiele procedure de hoogte van het bedrag van de door [X] aan hem gedane leveringen niet in geschil was en stelt hij dat [X] wellicht belang heeft gehad bij een te hoge opgave van zijn intracommunautaire leveringen.

5.2

Verweerder stelt dat aannemelijk is dat eiser tot ten minste een bedrag van € 75.243 te weinig omzetbelasting op aangifte heeft voldaan. Verweerder voert hiervoor het volgende aan:

- Eiser heeft verklaard dat hij pas ging inkopen nadat hij een ondertekende opdrachtbevestiging en een aanbetaling van zijn klanten had ontvangen.

- Eiser heeft alleen in 2008 en 2009 intracommunautaire verwervingen aangegeven in zijn aangiften. De voor deze jaren aangegeven bedragen sluiten niet aan bij de listing-gegevens. In de jaren 2010 en 2011 heeft eiser in het geheel geen intracommunautaire verwervingen aangegeven, terwijl uit de listing-gegevens blijkt dat hiervan wel sprake was. Verder sluiten de aangiften voor de jaren 2008 tot en met 2011 voor wat betreft de intracommunautaire verwervingen niet aan bij de administratie van eiser.

- In een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden in een civiele procedure tussen eiser en [X] is als vaststaand feit opgenomen dat [X] in de periode van november 2007 tot en met augustus 2011 aan eiser kunststof kozijnen en deuren verkocht en geleverd heeft voor een totaalbedrag van € 364.954,44. Hiermee wordt de betrouwbaarheid van de listinggegevens bevestigd.

- Om de theoretische omzet te berekenen zijn de gecorrigeerde inkopen verhoogd met een brutowinstpercentage van 65%. Dat percentage is gebaseerd op de door eiser bijgehouden extracomptabele overzichten over de jaren 2010 en 2011, waaruit een gemiddeld brutowinstpercentage van ongeveer 68% volgt. Het brutowinstpercentage van 65% is dus naar beneden afgerond.

- Uit de meest actuele listing-gegevens volgt dat vanuit Polen een hoger bedrag is gelist. Omdat dit in het nadeel van eiser is, wordt de theoretische omzetberekening op dit punt niet aangepast. Vanuit Duitsland is over het jaar 2010 een bedrag van € 541 en over het jaar 2011 een bedrag van € 2.189 lager gelist. Hiermee dient wel rekening te worden gehouden. De naheffingsaanslag moet daarom als volgt worden vastgesteld (bedragen in €):

5.3

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat eiser in de jaren 2008 tot en met 2011 meer omzet heeft gegenereerd dat hij in zijn kwartaal- c.q. maandaangiften betreffende die jaren heeft verantwoord. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat EU-ondernemers voor een bedrag van in totaal € 387.483, zoals volgt uit hetgeen bij 1.12 is vermeld, hebben gelist op eisers btw-nummer. Hiervan heeft een bedrag van € 349.287 betrekking op door [X] geliste leveringen. In het in de bij 1.14 bedoelde uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden als vaststaand feit opgenomen totaalbedrag aan leveringen door [X] over de periode van november 2007 tot en met augustus 2011, ziet de rechtbank bevestigd dat dit door [X] geliste bedrag niet te hoog is. Eiser heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aan de juistheid van het in de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden opgenomen totaalbedrag aan leveringen door [X] dan wel de door [X] geliste bedragen zou kunnen worden getwijfeld. De overige geliste bedragen heeft eiser niet bestreden. Omdat de over de jaren 2008 tot en met 2011 geliste bedragen niet overeenkomen met de in de aangiften vermelde intracommunautaire levering en evenmin aansluiten met de in eisers administratie vermelde inkopen (zie bij 1.10) en mede gelet op de bij 1.8 vermelde – door eiser niet bestreden – bevindingen uit het boekenonderzoek, acht de rechtbank aannemelijk dat eiser meer heeft ingekocht dan hij in zijn administratie heeft verantwoord. Gelet hierop acht de rechtbank tevens aannemelijk dat eiser meer omzet heeft gegenereerd dan hij in zijn aangiften heeft verantwoord. Hierbij betrekt de rechtbank dat eiser ten tijde van het boekenonderzoek heeft verklaard dat hij pas inkocht, nadat een verkoopopdracht werd bevestigd en dat de voorraad elk jaar € 5.000 bedroeg. De rechtbank gaat voorbij aan de door eiser ter zitting geponeerde stelling dat van dit laatste geen sprake is, omdat hij zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Omdat de rechtbank reeds op grond van het voorgaande aannemelijk acht dat eiser onvoldoende omzet in zijn aangiften omzetbelasting heeft verantwoord, passeert de rechtbank eveneens eisers stelling dat verweerder geen vermogensvergelijking heeft gemaakt.

5.4

De rechtbank acht op grond van de door verweerder gemaakte theoretische omzetberekening aannemelijk dat eiser wegens het verantwoorden van onvoldoende omzet in zijn aangiften omzetbelasting betreffende de jaren 2008 tot en met 2011 over die jaren tot ten minste een bedrag van € 75.243 te weinig omzetbelasting heeft voldaan. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder het bij zijn theoretische omzetberekening gehanteerde brutowinstpercentage heeft gebaseerd op door eiser zelf gemaakte overzichten van verkoopnota’s met de daarbij behorende inkopen over de jaren 2010 en 2011 (zie bij 1.15). Het door verweerder aldus bepaalde en naar beneden afgeronde brutowinstpercentage leidt naar het oordeel van de rechtbank tot een voorzichtige benadering van het werkelijk in de jaren 2008 tot en met 2011 behaalde brutowinstpercentage. Verder is de rechtbank van oordeel dat verweerder bij zijn (in de beroepsfase aangepaste) theoretische omzetberekening terecht is uitgegaan van de door de buitenlandse leveranciers gedane (actuele) listings, die eiser – behoudens die door [X] zijn gedaan – niet heeft bestreden. Met betrekking tot de door [X] gedane listings verwijst de rechtbank naar hetgeen zij bij 5.3 daarover heeft geoordeeld. Eiser heeft naar het oordeel van de rechtbank ook overigens onvoldoende concrete feiten en omstandigheden ingebracht tegen de door verweerder gemaakte theoretische omzetberekening.

5.5

Omdat verweerder reeds op grond van de normale bewijslastverdeling aan zijn bewijslast heeft voldaan, laat de rechtbank in het midden of de bewijslast dient te worden omgekeerd (zie bij 4).

7.1

Eiser heeft geen zelfstandige gronden tegen de aan hem opgelegde vergrijpboete aangevoerd. Omdat het beroep van rechtswege is gericht tegen de boetebeschikking (zie artikel 26b, tweede lid, van de AWR), zal de rechtbank hierna de boetebeschikking beoordelen.

7.2

Verweerder stelt primair dat het aan (voorwaardelijk) opzet van eiser is te wijten dat eiser over de jaren 2008 tot en met 2011 te weinig omzetbelasting op aangifte heeft voldaan. Eiser heeft in zijn administratie de inkopen vanuit andere EU-lidstaten niet juist verwerkt, waardoor de daarbij behorende verkopen eveneens buiten de administratie van eiser zijn gebleven. Daarnaast heeft eiser geen kasadministratie bijgehouden van zijn in- en verkopen. Eiser is in het verleden al eens gewezen op zijn gebrekkige administratie. Eiser heeft echter nagelaten zijn (kas)administratie te verbeteren. Eiser moet zich volgens verweerder er dan ook bewust van zijn geweest dat de belasting niet tot het juiste bedrag kan zijn geheven. Er is daarom sprake van (voorwaardelijk) opzet. Ter zitting heeft verweerders gemachtigde verklaard dat de vergrijpboete met 20% kan worden gematigd, omdat de naheffingsaanslag is gebaseerd op een schatting en gezien de schulden die eiser heeft. Verder dient de vergrijpboete met nog eens 20% te worden gematigd wegens de overschrijding van de redelijke termijn.

7.3

Indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat met betrekking tot een belasting welke op aangifte moet worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, vormt dit, ingevolge artikel 67f, eerste en tweede lid, van de AWR, een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag, een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van het bedrag van de aanslag.

7.4

Gelet op hetgeen bij 5.3 en 5.4 is overwogen, acht de rechtbank aannemelijk dat eiser over de jaren 2008 tot en met 2011 tot ten minste een bedrag van € 75.243 te weinig omzetbelasting op aangifte heeft voldaan. De rechtbank acht tevens aannemelijk dat dit aan voorwaardelijk opzet van eiser is te wijten. Zoals volgt uit het rapport van het boekenonderzoek, hetgeen eiser niet heeft bestreden, verzorgde eiser zelf zijn aangiften omzetbelasting en hield hij zelf, met behulp van een payroll kracht, de dagelijkse administratie bij. Die administratie bestond uit de door een payroll kracht in een boekhoudprogramma ingeboekte door eiser aangeleverde aan- en verkoopnota’s en onkostenbonnen. Omdat er geen aanwijzingen zijn dat de payroll kracht de door eiser aangeleverde stukken onjuist heeft ingeboekt, acht de rechtbank aannemelijk dat eiser niet alle gegevens betreffende de aan- en verkoop heeft aangeleverd. Hierbij betrekt de rechtbank tevens dat eiser geen sluitende (dagelijkse) kasadministratie heeft gevoerd. Eiser had naar het oordeel van de rechtbank moeten begrijpen dat door het voeren van een gebrekkige administratie de aanmerkelijk kans bestond dat te weinig omzetbelasting in de aangiften omzetbelasting betreffende de jaren 2008 tot en met 2011 zou worden verantwoord. De rechtbank acht aannemelijk dat eiser deze kans bewust heeft aanvaard. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder hem tijdens een eerder boekenonderzoek er reeds op heeft gewezen dat hij een sluitende (kas)administratie dient bij te houden (zie bij 1.21), maar eiser dit niet, althans onvoldoende heeft gedaan.

7.5

Zoals volgt uit hetgeen bij 7.4 is overwogen, heeft verweerder de onderhavige vergrijpboete terecht aan eiser opgelegd. De rechtbank ziet aanleiding om de hoogte van deze boete, zoals verweerder deze heeft vastgesteld zonder toepassing van een vermindering wegens de overschrijding van de redelijke termijn, te matigen. Allereerst vanwege de omstandigheid dat de boetegrondslag, zijnde het bedrag van de naheffingsaanslag, naar beneden dient te worden aangepast (zie bij 6). Verder ziet de rechtbank ziet aanleiding voor strafvermindering gezien de door eiser ter zitting geschetste slechte financiële omstandigheden. Bij het vaststellen van de hoogte van de boete neemt de rechtbank in aanmerking dat de omstandigheid dat eiser reeds eerder is gewezen op de gebreken in zijn administratie, als een strafverzwarende omstandigheid telt. Gelet op deze strafverminderende en –verzwarende omstandigheden, acht de rechtbank een boete van € 20.000 passend en geboden.

7.6

De rechtbank dient op grond van het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, nog ambtshalve te onderzoeken of sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat berechting van een boetezaak door de rechtbank niet binnen redelijke termijn geschiedt als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak doet en dat in voorkomend geval overschrijding van de redelijke termijn behoort te leiden tot vermindering van de boete, afhankelijk van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden. De rechtbank sluit voor wat betreft de aanvangsdatum van de strafvervolging aan bij de dagtekening (13 juni 2013) van het rapport van het boekenonderzoek, waarin de vergrijpboete is aangekondigd, omdat uit de stukken van het geding niet volgt dat dient te worden uitgegaan van een eerdere datum. Hiervan uitgaande is de redelijke termijn ten tijde van de uitspraak van de rechtbank met meer dan twee jaren overschreden. De rechtbank ziet hierin aanleiding om de vergrijpboete verder te matigen met 20% tot € 16.000.

8. Het beroep gericht tegen de boetebeschikking is gegrond. De rechtbank vernietigt de uitspraak op bezwaar gericht tegen de boetebeschikking en vermindert de boete tot € 16.000.

9. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze zaak en eisers beroepszaak met het zaaknummer 17/679 samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb). De rechtbank stelt de voor vergoeding in aanmerking komende kosten op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op in totaal € 1.002 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1). Dit leidt tot een vergoeding van € 501 per samenhangende zaak. Omdat eiser vóór de uitspraken op bezwaar niet heeft verzocht om vergoeding van kosten die in verband met de behandeling van de bezwaren, kan de rechtbank, gelet op het bepaalde in artikel 7:15, tweede en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, verweerder niet veroordelen in de door eiser in de bezwaarfase gemaakte kosten.