Rechtbank Noord-Nederland, 28-04-2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:1728, AWB - 19 _ 647

Eiser is eigenaar en gebruiker van een woonschip (hierna ook: woonboot) gelegen aan [adres] . De woonboot is gelegen boven grond die eigendom is van de gemeente.

In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder op juiste gronden een aanslag precariobelasting heeft opgelegd. Eiser beantwoordt deze vraag ontkennend, verweerder daarentegen bevestigend.

Niet in geschil is dat de situatie van eiser voldoet aan de omschrijving van het belastbare feit (artikel 2) uit de Verordening precariobelasting Leeuwarden 2018 (hierna: de Verordening) en dat de aanslag ook overigens in overeenstemming met de Verordening is opgelegd. Het geschil is beperkt tot de vraag of de aanslag precariobelasting is opgelegd in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Ter zitting heeft eiser bevestigd dat voor zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel alleen nog de vergelijking met de ondergrondse parkeergarage aan [adres parkeergarage] ( [naam] in Leeuwarden van belang is.

Eiser stelt dat verweerder begunstigend beleid voert door ter zake van de ondergrondse parkeergarage aan [adres parkeergarage] geen precariobelasting te heffen. Eiser verwijst hierbij onder andere naar de akte van splitsing en is van mening dat de parkeergarage, nu die onder het plein ligt ter zake waarvan de gemeente een recht van opstal heeft, onder gemeentegrond is gelegen zoals bedoeld in de Verordening. Zijn woonschip ligt ook ondergronds (in gemeentelijk water) en daarom is er sprake van gelijke gevallen, die ten onrechte ongelijk worden behandeld.

Verweerder stelt dat de ondergrondse parkeergarage niet op, onder of in gemeentegrond ligt, omdat de gemeente geen eigenaar van de grond aan [adres parkeergarage] is. Daarom is er dus terecht geen precariobelasting geheven.

Partijen verschillen aldus met name van mening over de juridische (eigendoms)situatie ter zake van (de grond onder en boven) de parkeergarage. Die situatie bepaalt of er sprake is van gelijke gevallen en daarmee of eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel - mits aan de overige vereisten is voldaan - kan slagen.

Eiser heeft op zitting gesteld dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd zoals bedoeld in artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het gaat eiser daarbij om het besluit tot splitsing en de realisatieovereenkomst die beide in de wel overgelegde akte van splitsing zijn genoemd. Verweerder heeft hierover verklaard dat deze stukken niet van belang zijn geweest bij het opleggen van de aanslag of het nemen van de uitspraak op bezwaar. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser geen stellingen aangevoerd waaruit volgt dat dat onjuist is. Dat de eerdergenoemde stukken ook op de zaak betrekking hebbende stukken zijn, is niet aannemelijk geworden. Zoals eiser in zijn pleitnota heeft geschreven, zat hem vooral dwars dat de gemeente in een zaak over een eerder jaar eerst verwees naar een concept-akte. In deze zaak heeft verweerder echter wél de definitieve akte overgelegd. Dat de akte van levering (waaruit de juridische rechtsverhoudingen zijn op te maken) pas na het onderzoek ter zitting is overgelegd (bij brief van 18 februari 2020), vindt ten slotte zijn grond in het debat ter zitting, dat voor de rechtbank aanleiding is geweest om nadere informatie op te vragen.

De rechtbank ziet voorts geen aanleiding om de zaak, zoals eiser de rechtbank in zijn pleitnota in overweging heeft gegeven, te verwijzen naar een meervoudige kamer.

Verweerder is na de schorsing van het onderzoek ter zitting van 16 januari 2020 in de gelegenheid gesteld om nader inzicht te verschaffen in de volledige juridische (eigendoms)situatie ter zake van de parkeergarage, inclusief de ondergrond en de bovengrond. Verweerder heeft bij brief van 18 februari 2020 zijn reactie gegeven, waar eiser bij brief van 4 maart 2020 op heeft gereageerd.

De rechtbank stelt voorop dat volgens artikel 2 van de Verordening precariobelasting kan worden geheven ter zake van 'het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond'. De eerste vraag is dan wat 'gemeentegrond' precies is. Deze term staat in artikel 228 van de Gemeentewet, maar is daar niet nader omschreven. De Verordening bevat ook geen definitie van gemeentegrond. Volgens de vakliteratuur (Kluwer, Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, Lokale belastingen, Aantekening 4.5 bij artikel 228 van de Gemeentewet en SDU, Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, Aantekening 4 bij artikel 228 van de Gemeentewet), moet het gaan om grond die bij de gemeente in eigendom is. De gedachte is dat de heffing van precariobelasting mogelijk is, omdat de gemeente vanuit haar positie als eigenaar een inbreuk op haar eigendomsrecht toelaat, terwijl zij die inbreuk op grond van die positie ook zou kunnen verbieden. Naar het oordeel van de rechtbank moet het om precariobelasting te kunnen heffen dus in beginsel gaan om grond die de gemeente in eigendom heeft. De gemeente hoeft - bezien vanuit de hiervoor beschreven gedachte achter de precariobelasting - naar het oordeel van de rechtbank echter niet per se de volle eigendom te hebben. Ook in situaties waarin de gemeente ten aanzien van bepaalde grond kan handelen als ware zij eigenaar, zou de gemeente kunnen heffen (zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden 28 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:1608, r.o. 4.11).

Uit de brief van verweerder van 18 februari 2020 en de bijgevoegde akte van levering van 3 maart 2011 volgt dat de gemeente aan Parkeergarages Leeuwarden BV ter zake van de parkeergarage een appartementsrecht heeft geleverd. Dat appartementsrecht geeft recht op het uitsluitende gebruik van de parkeerbak met hellingbaan voor in- en uitrit, met bijbehorende trappenhuizen en liften, alsmede een uitblaasgebouw. Uit de akte van splitsing van 14 juli 2010 (onderdeel VIII) volgt dat de gemeente een zelfstandig recht van opstal heeft gevestigd ten behoeve van zichzelf. Dat recht van opstal houdt in dat de gemeente in, op of boven het perceel [naam] een zandbed met andere funderingen (niet omvattende funderingen ten behoeve van de parkeergarage) ten behoeve van onder andere straatbekleding of openbare objecten, de straatbekleding zelf, ondergrondse infrastructuur (voor zover niet behorende tot de parkeergarage), lantarenpalen en dergelijke, in eigendom mag hebben of verkrijgen. Het gaat er blijkens de bepalingen om dat de gemeente de bevoegdheid heeft om een plein met opstallen met openbare bestemming in/op/boven de onroerende zaak in eigendom te hebben. Voor de pilaren en de luifel van het [naam museum] is een uitzondering gemaakt (het opstalrecht van de gemeente omvat die zaken niet). Het recht van opstal is eeuwigdurend, er is geen retributie verschuldigd en de opstaller wordt geacht alle bevoegdheden te hebben als ware hij eigenaar.

Eiser heeft het voorgaande in zijn brief van 4 maart 2020 als zodanig niet betwist. Wel heeft eiser gesteld dat, nu het appartementsrecht onder het plein ligt en de gemeente ter zake daarvan het recht van opstal heeft, het hebben van de parkeergarage een belastbaar feit voor de precariobelasting is. Er is volgens eiser dus ten onrechte niet geheven ten aanzien van de parkeergarage.

De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van een belastbaar feit ten aanzien van de parkeergarage. De reden is dat het voor het kunnen heffen van precariobelasting noodzakelijk is dat een gemeente uitdrukkelijk of stilzwijgend veroorlooft of toelaat dat iemand voorwerpen heeft onder, op of boven haar grond. Van veroorloven of toelaten is sprake indien de gemeente rechtens bevoegd is tussenbeide te komen en het hebben van dergelijke voorwerpen te verbieden. Als de gemeente vanwege de privaatrechtelijke rechtsverhoudingen niet tussenbeide kan komen en het hebben van de voorwerpen niet kan verbieden, kan er ook geen precariobelasting worden geheven (zie ook 4.2.). Als een gemeente bijvoorbeeld een recht van erfpacht heeft verleend aan degene die het voorwerp onder, op of boven gemeentegrond heeft, is zij in privaatrechtelijke zin al verplicht om dat voorwerp onder, op of boven gemeentegrond te gedogen en kan er dus geen precariobelasting meer worden geheven (zie Rechtbank Rotterdam 1 september 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:674).

De gemeente heeft in dit geval alleen een recht van opstal om boven de parkeergarage - kort gezegd - een plein met openbare bestemming in eigendom te hebben (zie 4.3.). De gemeente heeft echter geen juridische mogelijkheid om het hebben van de parkeergarage onder de grond waarvan zij het recht van opstal heeft, te verbieden. De eigenaar van de parkeergarage heeft immers het appartementsrecht. Het is dus in wezen precies andersom als wat eiser betoogt: niet de gemeente staat de eigenaar toe om onder haar plein een parkeergarage te hebben, maar de eigenaar van de parkeergarage staat de gemeente toe - op grond van het recht van opstal - om boven zijn appartementsrecht een plein te hebben. Dat de gemeente daarbij als ware zij eigenaar kan handelen, doet daar niet aan af, met name niet omdat de gemeente geen rechten kan doen gelden - als eigenaar van de opstal (het plein) of anderszins - ten aanzien van de parkeergarage. Dat de gemeente wellicht als ware zij eigenaar zou kunnen handelen ten aanzien van het hebben van voorwerpen boven het plein, en uit dien hoofde misschien - zoals eiser in wezen stelt - precariobelasting zou kunnen heffen (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 28 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:1608, r.o. 4.11), is om dezelfde reden niet relevant. Het gaat dan immers om bovengrondse zaken en juist niet om ondergrondse zaken. De gemeente kan alleen 'omhoog' tussenbeide komen, maar niet 'omlaag'.

De conclusie is dus dat de situatie van de parkeergarage wat betreft de hier relevante aspecten niet feitelijk en juridisch gelijk is aan de situatie van eiser. De gemeente duldt niet dat de eigenaar een parkeergarage heeft onder haar plein, maar duldt wel dat eisers woonschip boven haar eigen grond ligt. Er is wat betreft de parkeergarage dus geen situatie waarin ten onrechte geen precariobelasting wordt geheven; de gemeente kan dat vanwege de juridische rechtsverhoudingen juist niet. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.

Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.