Rechtbank Noord-Nederland, 03-11-2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:3884, AWB - 19 _ 3938

Eiser, geboren op [dag/maand] 1973, woont samen met [partner] ( [partner] ), geboren op [dag/maand] 1975.

Volgens een notariële akte van oprichting heeft eiser op 11 juni 2007 [Stichting administratiekantoor Q] (hierna: de STAK) opgericht. Eiser is enig bestuurder van de STAK.

Bij notariële akte van 9 oktober 2012 is de naam van de STAK gewijzigd in [Stichting administratiekantoor R] .

- [partner] is houdster van achttien (18) aandelen in de vennootschap, nummers 82 tot en met 99, uitmakende tien procent (10%) van het totale geplaatste aandelenkapitaal;

- [Y] is houder van één en tachtig (81) aandelen in de vennootschap, nummers 100

tot en met 180, uitmakende vijf en veertig procent (45%) van het totale geplaatste aandelenkapitaal.”

De naam van de BV is op 1 november 2013 gewijzigd in [A-B BV] Vervolgens is deze naam op 13 februari 2014 gewijzigd in [ABC BV] .

- [partner] , wonende te [woonplaats] , is houdster van achttien (18) aandelen in [ABC BV] , nummers 82 tot en met 99.”

- één en tachtig (81) certificaten van aandelen in [ABC BV] , corresponderend met de aan [Stichting administratiekantoor R] toebehorende Aandelen [ABC BV] , nummers 100 tot en met 180, elk nominaal groot éénhonderd euro (€ 100,00), zulks à pari en tegen volstorting in contanten;

Op 1 januari 2010 had de BV volgens haar grootboekkaarten een schuld in rekening-courant van € 5.712 aan eiser. Op 31 december 2010 bedroeg die schuld
€ 55.763,58. Op 31 december 2011 is deze schuld opgelopen tot € 75.336,29.

Tot de gedingstukken behoort een geldleningsovereenkomst die is gesloten tussen de BV en eiser. Volgens deze geldleningsovereenkomst heeft eiser een bedrag van € 75.000 ter leen verstrekt aan de BV tegen een rentepercentage van 4%. Volgens de geldleningsovereenkomst is als zekerheid voor de nakoming van de betalingen alle inventaris die toebehoort aan de BV als onderpand verkregen door eiser. Volgens de geldleningsovereenkomst is deze in november 2011 overeengekomen.

De BV heeft in haar aangiften vennootschapsbelasting voor de hierna te melden jaren de volgende resultaten, geplaatst aandelenkapitaal en winstreserves aangegeven (in €):

- Pandrecht op alle huidige en toekomstige inventaris van [A BV] ;

- Pandrecht op alle huidige en toekomstige vorderingen;

- Pandrecht op alle huidige en toekomstige voorraden;

- Borgtocht voor een bedrag van € 25.000 door [eiser] , deze geldt voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van [A BV] ;

- Borgtocht voor een bedrag van € 25.000 door [Y] , deze geldt voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van [A BV] ;

- Borgtocht voor een bedrag van € 55.000 door het Ministerie van Economische Zaken in het kader van de Besluit Borgstelling Midden- en Kleinbedrijf.”

Verweerder heeft eiser uitgenodigd tot het doen van aangifte IB/PVV voor het jaar 2013. Aanvankelijk was aan eiser uitstel verleend voor het doen van aangifte tot 1 mei 2015. Bij brief van 13 februari 2015 heeft verweerder dit uitstel ingetrokken en aan eiser meegedeeld dat zijn aangifte voor 1 april 2015 moet zijn ingediend. Verweerder heeft eiser bij brief van 22 april 2015 herinnerd aan het doen van aangifte. Hierbij heeft verweerder meegedeeld dat de aangifte uiterlijk 8 mei 2015 moet zijn gedaan. Bij brief van 9 juni 2015 heeft verweerder eiser aangemaand om zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2013 uiterlijk 23 juni 2015 bij hem in te dienen.

Eiser heeft zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2013 op 24 juni 2015 bij verweerder ingediend. In deze aangifte heeft eiser bij het bepalen van zijn resultaat uit overige werkzaamheden onder de omschrijving “afwaardering vordering [A BV]” een bedrag van € 55.000 in mindering gebracht.

Bij het vaststellen van de aanslag IB/PVV voor het jaar 2013 heeft verweerder de in de aangifte opgevoerde “afwaardering vordering [A BV]” niet in aanmerking genomen.

Verweerder heeft aan eiser een verzuimboete van € 226 opgelegd wegens het niet tijdig doen van zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2013.

2. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder bij het bepalen van het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden terecht geen rekening heeft gehouden met het afwaarderingsverlies van € 55.000 op de door eiser aan de BV verstrekte lening. Daarbij draait het om de volgende vragen:

a. Hield eiser of [partner] ten tijde van het aangaan van de lening een aanmerkelijk belang in de BV, zodat de door eiser aan deze vennootschap verstrekte lening als ter beschikking gesteld vermogen in de zin van artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (de Wet) kan worden aangemerkt?

b. Zo ja, is sprake van een onzakelijke lening?

Eiser stelt dat [partner] , zijnde een met hem verbonden persoon in de zin van artikel 3.92, tweede lid, onderdeel b, van de Wet, in het jaar 2011 een aanmerkelijk belang heeft verkregen in de BV. Dit volgt uit de in de notariële akte van 1 november 2013 beschreven aandelensituatie (zie bij 1.9). Ter zitting heeft eisers gemachtigde ter onderbouwing van dit standpunt aangeboden om de notariële akte betreffende de door [partner] in 2011 verkregen aandelen over te leggen. Eiser stelt verder dat het de intentie was dat hij vanaf de oprichting van de BV certificaten van de door de STAK gehouden aandelen in de BV zou verkrijgen. Enkel door een fout van de notaris heeft hij de oorspronkelijk bedoelde certificaten pas in 2017 verkregen. Volgens eiser had hij vanaf de oprichting van de BV economisch gezien het belang bij de aandelen in de BV. Eiser had als enige bestuurder van de STAK immers alle zeggenschap. Hij kon doen en laten wat hij wilde met (het vermogen van) de STAK. Eiser is dan ook van mening dat hij zelf reeds vanaf de oprichting van de BV economisch gezien een aanmerkelijk belang in deze vennootschap had.

Verweerder betwist dat [partner] in 2011 een aanmerkelijk belang heeft verkregen in de BV. Verweerder wijst erop dat zij in haar aangifte IB/PVV voor dat jaar hierover niets heeft opgenomen. Verweerder stelt zich dan ook op het standpunt dat [partner] niet eerder een aanmerkelijk belang in de BV heeft verkregen dan op 1 november 2013. Verweerder voert verder aan dat eiser op grond van de statuten van de STAK en het rechtspersonenrecht niet vrijelijk over het vermogen van de STAK kan beschikken en dat daarom het economisch belang bij de aandelen in de BV niet reeds vanaf oprichting van de STAK bij eiser ligt.

De rechtbank acht in dit geval aannemelijk dat eiser sinds de oprichting van de STAK in feite kon beschikken over het vermogen van de STAK als ware het zijn eigen vermogen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser in lijn met artikel 5 van de statuten van de STAK sinds de oprichting van de STAK enig bestuurder is van de STAK. De rechtbank acht aannemelijk dat eiser, zoals hij ter zitting heeft verklaard, in die hoedanigheid kon doen en laten wat hij wilde met het vermogen van de STAK. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, gelet op de ruime formulering van de in de statuten van de STAK opgenomen artikelen over de bestedingsmogelijkheden van het vermogen van de STAK (de artikelen 3 en 14, zie bij 1.3 en 1.6), eisers bevoegdheid om vrijelijk over dit vermogen te beschikken niet wezenlijk wordt beperkt. Voor zover de statuten al een wezenlijke beperking zouden vormen voor eiser om vrijelijk over het vermogen te beschikken, overweegt de rechtbank dat eiser als enig bestuurder de mogelijkheid had om de statuten desgewenst aan te passen (artikel 12, zie bij 1.5). Verder is gesteld noch aannemelijk geworden dat eiser van iemand iets te duchten had in geval hij bij de besteding van het vermogen van de STAK zou afwijken van de in de statuten daarover opgenomen bepalingen.²

Uit het oordeel van de rechtbank dat eiser over het vermogen van de STAK kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen, volgt dat eiser vanaf de oprichting van de BV in 2009 een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet heeft gehouden in de BV. Als gevolg daarvan moet de door eiser aan de BV verstrekte lening worden aangemerkt als aan de BV ter beschikking gesteld vermogen in de zin van artikel 3.92 van de Wet. De bij 3.1 vermelde beroepsgrond van eiser treft dus doel.

Gelet op de bij 3.5 vermelde conclusie is het niet meer nodig om na te gaan of [partner] in 2011 een aanmerkelijk belang had in de BV. De rechtbank gaat daarom voorbij aan het door eiser gedane bewijsaanbod om de notariële akte betreffende de door [partner] in 2011 verkregen aandelen over te leggen.

Omdat de rechtbank de eerste bij 2. genoemde vraag bevestigend beantwoordt, komt de rechtbank toe aan de beantwoording van de tweede vraag: of de door eiser aan de BV verstrekte lening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening. Eiser stelt dat op het moment van het aangaan van de lening sprake is van een zakelijke lening. Eiser wijst erop dat de lening diende te worden terugbetaald, er een rente overeengekomen was en er zekerheid was gevestigd. Ook gelet op het verwachte winstgevende concept voor de ondernemingsactiviteiten van de BV – de verkoop van verse broodjes en smoothies, aanvankelijk via take-away – bestond bij eiser voldoende zekerheid dat de lening aan hem zou worden terugbetaald. Dat die verwachting niet is uitgekomen, komt volgens eiser doordat de eigenaar van het door de BV gehuurde pand geen onderhoud aan het pand wenste te plegen. Hierdoor trok de locatie steeds minder publiek. Verweerder heeft volgens eiser niet aannemelijk gemaakt dat eiser een dusdanig debiteurenrisico heeft aanvaard dat een derde niet zou hebben willen lopen, ook niet voor een hogere rente.

Verweerder stelt dat op het moment van het aangaan van de lening sprake is van een onzakelijke lening. Verweerder wijst erop dat het vermogen van de BV vanaf haar oprichting negatief is. Ditzelfde geldt – met uitzondering van het jaar 2011 – voor haar resultaten. Verweerder acht het daarom niet aannemelijk dat de BV vanuit haar normale exploitatieresultaten in staat is om de lening van eiser af te lossen. Verweerder wijst er verder op dat de Rabobank het eerste pandrecht had op alle inventaris. Gelet op de boekwaarde van die activa en de schuldpositie van de BV, beschikte de BV volgens verweerder over onvoldoende zekerheden om eiser en de andere schuldeisers te kunnen terugbetalen. Verweerder stelt zich dan ook op het standpunt dat de overeengekomen rentevergoeding tussen eiser en de BV niet zodanig gecorrigeerd kan worden dat alsnog sprake kan zijn van een handelen op zakelijke gronden. Verweerder concludeert dat eiser met het verstrekken van de lening een debiteurenrisico heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben geaccepteerd.

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat eiser in de jaren 2010 en 2011 eerst in rekening-courant geld heeft verstrekt aan de BV voor een bedrag van in totaal € 75.000 en dat de bij 1.13. bedoelde leningsovereenkomst van november 2011 betrekking heeft op deze geldverstrekkingen. Evenmin is tussen partijen in geschil dat ter zake in civielrechtelijke zin sprake is van een geldlening tussen eiser en de BV. Verder is tussen partijen niet in geschil dat voor eiser aanleiding bestond om deze lening af te waarderen. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van deze gezamenlijke uitgangspunten van partijen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, op wie de bewijslast rust, met hetgeen hij heeft aangevoerd aannemelijk gemaakt dat er geen niet van de winst van de BV afhankelijke vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken als door eiser verstrekt, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat uit niets blijkt dat op het moment dat eiser en de BV de lening daadwerkelijk zijn aangegaan – het moment waarop eiser de gelden aan de BV heeft verstrekt – partijen al afspraken hadden gemaakt over terugbetaling van de lening en door de BV te verstrekken zekerheden. Uit de overgelegde grootboekrekeningen blijkt immers dat geldverstrekkingen zijn geboekt in rekening-courant, terwijl de leningsovereenkomst pas is opgemaakt in november 2011, nadat eiser de gelden had verstrekt. De rechtbank houdt het er dan ook voor dat over terugbetaling van de geldverstrekkingen en zekerheden op het moment van aangaan van de lening niets was bepaald. Ook als zou worden aangenomen dat eiser en de BV reeds op het moment van verstrekking van de gelden de voorwaarden zoals die in de leningsovereenkomst zijn opgenomen hadden afgesproken, was van het verstrekken van reële zekerheden geen sprake. Eiser heeft in de leningsovereenkomst weliswaar het pandrecht gevestigd op de inventaris van de BV, maar de uitoefening van dit pandrecht acht de rechtbank illusoir, gelet op het door de Rabobank gevestigde pandrecht op de inventaris en de waarde van de materiële activa afgezet tegen de hoogte van de lang- en kortlopende schulden ultimo 2010 en 2011 (zie bij 1.15.). Ook overigens heeft eiser geen enkele reële vorm van zekerheid gesteld ten aanzien van de lening, terwijl de Rabobank dit als onafhankelijke derde wel heeft gedaan. De rechtbank heeft verder in aanmerking genomen dat het eigen vermogen van de BV ten tijde van het verstrekken van de lening (sterk) negatief was, zodat ook hieruit de rente en aflossing niet betaald kon worden. Tot slot heeft de rechtbank bij haar oordeel betrokken dat de resultaten van de BV in de jaren voorafgaande aan het aangaan van de lening (fors) negatief waren en dat in het jaar 2011 slechts een bescheiden resultaat is behaald.

Hetgeen eiser heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Eiser heeft onvoldoende aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de reële verwachting bestond dat het door hem bedachte concept voor de ondernemersactiviteiten van de BV op korte termijn zodanig winstgevend zou zijn dat uit de daarmee behaalde winsten de rente en aflossing zou kunnen worden betaald.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de door eiser aan de BV verstrekte lening als een onzakelijke lening dient te worden aangemerkt.³ Dit brengt mee dat de lening niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden afgewaardeerd.⁴ De bij 4.1 vermelde beroepsgrond van eiser faalt dus.

5. Het beroep gericht tegen de aanslag IB/PVV voor het jaar 2013 is ongegrond.

6. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de verzuimboete. Ter zitting heeft eisers gemachtigde verklaard dat hij geen zelfstandige beroepsgronden heeft tegen de verzuimboete. Gelet op de bij 1.18. en 1.19. vermelde feiten, is de rechtbank van oordeel dat eiser een verzuim heeft begaan als bedoeld in artikel 67a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Verweerder heeft eiser hiervoor op grond van dit artikel naar het oordeel van de rechtbank terecht beboet. Gelet op de ernst van het feit, acht de rechtbank deze verzuimboete van € 226 passend en geboden.

7. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Eiser heeft geen zelfstandige beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente aangevoerd. De rechtbank ziet geen aanleiding af te wijken van de beschikking belastingrente.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.