Rechtbank Noord-Nederland, 22-12-2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:4783, AWB - 19 _ 2212

1.16.

Met dagtekening 26 april 2019 heeft verweerder uitspraak op bezwaar gedaan. Verweerder heeft het bezwaar deels gegrond verklaard en de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag aan omzetbelasting van € 145.558. Dit bedrag betreft het weigeren van het nultarief voor de volgende (vermeende) intracommunautaire leveringen:

1.17.

Van elke onder 1.16. opgenomen levering bevindt zich een CMR-vervoersdocument in het dossier. De desbetreffende CMR-vervoersdocumenten zijn ook beoordeeld in het kader van de strafzaak (zie de opsomming onder 1.15.). De strafrechter heeft geoordeeld dat deze CMR-documenten vals of vervalst zijn.

1.18.

Op 2 augustus 2019 is eiser ook in het hoger beroep van de in 1.15. aangehaalde strafzaak door het Gerechtshof Amsterdam vrijgesproken. In het arrest staat onder andere het volgende vermeld:

1.19.

Eiser heeft in de gedingstukken en ter zitting verklaard dat hij er niet van op de hoogte was dat het onder 1.10. opgenomen, gepretendeerde vervoer niet daadwerkelijk plaats vond. Eiser heeft voorts verklaard dat hij al het mogelijke heeft gedaan om de juistheid van de leveringen te controleren en dat hij na de eerste signalen van onregelmatigheden direct is gestopt. In het nadere stuk van de gemachtigde van 14 november 2020 is daarover onder meer het volgende opgenomen:

2. Het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of verweerder terecht de door eiser voorgestane toepassing van het nultarief voor de omzetbelasting voor de onder 1.16. opgenomen leveringen heeft geweigerd en om die reden terecht een naheffingsaanslag heeft opgelegd. Tussen partijen is niet in geschil dat het vervoer van de goederen naar België en Zwitserland nooit heeft plaatsgevonden en dat de CMR-documenten die dat vervoer dienden aan te tonen, vervalst waren. Evenmin is in geschil dat de desbetreffende leveringen onderdeel vormden van een keten van btw-fraude en dat eiser op het moment van de (gepretendeerde) levering zelf niet op de op de hoogte was van die fraude en de vervalsing van de CMR-documenten.

3. Eiser stelt dat hij aan alle voorwaarden voor de toepassing van het nultarief heeft voldaan en dat hij op het moment van toepassing van het nultarief niet had kunnen weten dat er sprake was van fraude. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat eiser niet aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief voor intracommunautaire leveringen heeft voldaan. Subsidiair stelt verweerder dat hij de toepassing van het nultarief mocht weigeren omdat eiser wist of had moeten weten dat hij deelnam aan btw-fraude.

4. De rechtbank overweegt dat moet worden vastgesteld of verweerder, gelet op de toepasselijke wettelijke bepalingen en de geldende jurisprudentie, de toepassing van het nultarief terecht heeft geweigerd. Bij deze beoordeling gaat het allereerst om de vraag of eiser aan de wettelijke voorwaarden voldeed om het nultarief te kunnen toepassen. Mocht dat het geval zijn, dan komt de rechtbank toe aan het subsidiaire standpunt van verweerder, inhoudende dat het nultarief toch geweigerd kan worden indien eiser wist of had moeten weten dat hij onderdeel was van btw-fraude in het kader van een keten van leveringen.

5. Op grond van artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968) en post a.6 van de bij de Wet OB 1968 behorende Tabel II (Tabel II) bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen. Het tarief van nihil geldt wanneer de macht om als eigenaar te beschikken over het goed op de afnemer is overgegaan en de leverancier aantoont dat dit goed naar een andere lidstaat is verzonden of vervoerd en dit goed het grondgebied van de lidstaat van levering ingevolge deze verzending of dit vervoer fysiek heeft verlaten (Hof van Justitie EU (HvJ EU) 27 september 2007, ECLI:EU:C:2007:548, Teleos, r.o. 42).

6. De bewijslast dat het tarief van nihil terecht is toegepast, rust op de leverancier. De leverancier kan daarbij volstaan met aannemelijk te maken dat het tarief van nihil terecht is toegepast; niet is vereist dat de leverancier doet blijken – dat wil zeggen overtuigend aantoont – dat het tarief van nihil terecht is toegepast (Hoge Raad 16 mei 2008 ECLI:NL:HR:2008:BD1604). In artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 is bepaald dat de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil slechts geldt, indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt. Daarnaast dient de ondernemer te beschikken over het btw-identificatienummer van degene die de goederen afneemt.

7. Indien de betrokken belastingplichtige leverancier boeken en bescheiden overlegt die volgens hem uitwijzen dat zij betrekking hebben op de goederen waarvoor aanspraak wordt gemaakt op toepassing van het nultarief en uitwijzen dat die goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd, dient te worden onderzocht of de in de desbetreffende documenten voorkomende gegevens naar hun aard geschikt zijn om het vervoer van de in geding zijnde goederen aan te tonen. Indien dit het geval is en de documenten zelf geen gebreken vertonen, kan het te verlangen bewijs geleverd worden geacht (Hoge Raad 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1604, r.o. 2.2.3).

8. Een leverancier die te goeder trouw heeft gehandeld en in overeenstemming met de hiervoor vermelde rechtsregels bewijzen heeft aangeboden waardoor zijn recht op vrijstelling voor een intracommunautaire levering van goederen op het eerste gezicht wordt gestaafd, mag op grond van het communautaire rechtszekerheidsbeginsel niet worden verplicht tot nabetaling van de over deze goederen verschuldigde omzetbelasting, als die bewijzen achteraf vals blijken, zonder dat is aangetoond dat de leverancier bij de fraude betrokken is. Hieruit volgt dat het nultarief (toch) kan worden geweigerd als verweerder aannemelijk maakt dat de geleverde bewijzen vals zijn en de leverancier met de in geding zijnde transacties betrokken is geraakt bij belastingfraude. Voor dit geschil zou dat betekenen dat de naheffing terecht is, aangezien deze beide aspecten tussen partijen vaststaan. Het lijkt voor de beoordeling van de vraag of strikt genomen is voldaan aan de wettelijke voorwaarden niet uit te maken of de belastingplichtige iets te verwijten valt.

9. De rechtbank overweegt dat eiser op het moment van aangifte beschikte over de btw-identificatienummers van de afnemers en dat hij deze ook had gecontroleerd. Daarnaast beschikte hij over de (bij dergelijk vervoer gangbare) CMR-vervoersdocumenten waaruit voor elke afzonderlijke levering het vervoer naar het buitenland bleek. Eiser heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook in beginsel aan de op het moment van aangifte op hem rustende bewijslast voldaan door de toepasselijkheid van het nultarief uit boeken en bescheiden te laten blijken.

10. Niet in geschil is dat later is gebleken dat de CMR-vervoersdocumenten vervalst waren. Voor de rechtbank is duidelijk dat eiser op het moment dat hij het nultarief toepaste, niet wist dat de documenten vervalst waren. Maar het is eveneens duidelijk dat de goederen in werkelijkheid niet vervoerd werden en Nederland nooit hebben verlaten (zie 1.10), waardoor naar het oordeel van de rechtbank (achteraf bezien) in objectieve zin toch niet aan de in de wet opgenomen voorwaarden voor de toepassing van het nultarief is voldaan. Het nultarief mag in dit verband immers enkel worden toegepast op de levering van goederen die daadwerkelijk worden vervoerd naar een andere lidstaat (zie 5.).

11. Uit de onder 8. opgenomen jurisprudentie van het Hof van Justitie EU en de Hoge Raad leidt de rechtbank af dat verweerder slechts na mag heffen als hij aannemelijk maakt dat de bewijzen vals zijn, terwijl eiser niet aannemelijk kan maken dat hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden ligt om ervoor te zorgen dat hij niet bij belastingfraude betrokken zou raken.

12. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser ongewild betrokken is geraakt bij de door zijn stiefzoon aangestuurde btw-carrouselfraude en dat de CMR-documenten vervalst waren. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook in zoverre aan de op hem rustende bewijslast voldaan.

13. Vervolgens is het aan eiser om aannemelijk te maken dat hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden lag om ervoor te zorgen dat hij niet bij belastingfraude betrokken zou raken. Eiser voert aan dat [stiefzoon] niet alleen hem, maar vele anderen misleid heeft. Eiser stelt dat hij is afgereisd naar Zwitserland ter controle, dat hij de geldigheid van de btw-identificatienummers van de afnemers heeft gecontroleerd en dat het voor hem heel moeilijk was om te constateren dat er iets mis was omdat alle partijen in de keten bij de fraude betrokken waren, zo ook [A BV] . Hoe geraffineerd de fraude in elkaar zat wordt ook duidelijk uit de uitspraken van de strafrechter. De CMR-documenten oogden in eerste instantie niet vals en zagen er uit als normale CMR-vervoersdocumenten. Zij waren ook ondertekend op de in België gebruikelijke manier, met de achternaam eerst. Eiser wijst erop dat het ook voor de Belastingdienst pas na maanden onderzoek duidelijk werd hoe de fraudeketen in elkaar zat.

14. Verweerder stelt dat eiser nader onderzoek had moeten doen omdat er wel degelijk aanwijzingen waren voor fraude. Verweerder wijst er daarbij op dat [stiefzoon] eerder verdachte is geweest in een strafrechtelijk onderzoek naar de handel in mobiele telefoons en dat dit bij eiser bekend was. Verweerder voert aan dat eiser niet adverteerde of op zijn website bekend maakte dat hij in Appleproducten handelde en dat de prijs van de producten soms hoger was dan de door Apple gehanteerde consumentenadviesprijs. Ook werd er door [stiefzoon] een e-mail naar eiser verstuurd met opdrachten voor de administratie vanaf een ander zakelijk e-mailadres. De hoogte van de transacties en de forse omzetstijging hadden volgens verweerder tot meer onderzoek moeten leiden dan enkel het controleren van de btw-identificatienummers.

15. Verder wijst verweerder nog op de volgende inconsistenties in de documenten, welke volgens hem een aanwijzing vormen dat er iets niet klopte. Bij de levering van 10 september 2010 is de factuur gedagtekend op 10 september 2010. De orderdatum op de pakbon is 11 september 2010. Bij de levering van 23 september 2010 is de orderdatum op de pakbon 23 september 2010. Op 22 september 2010 is (een deel van) deze order al door [A BV] uitgeslagen. Bij de levering van 24 september 2010 is de order geplaatst op 24 september 2010. Volgens het CMR-vervoersdocument heeft het vervoer al op 23 september 2010 plaatsgevonden.

16. De rechtbank ziet in het versturen van e-mails vanaf een ander adres geen concreet signaal voor fraude. De rechtbank acht het ook logisch dat eiser zelf geen reclame maakte voor de handel in Appleproducten, omdat hij immers enkel de administratie deed (zie 1.6). Waar de rechtbank wel veel belang aan hecht is dat eisers stiefzoon geen onbeschreven blad was en dat eiser op de hoogte was van zijn eerdere arrestatie, zoals ook blijkt uit het arrest in de strafzaak en eisers verklaring ter zitting.

17. De rechtbank overweegt dat eiser zijn stiefzoon eigenlijk een blanco cheque gaf door toe te staan dat de handel die zijn stiefzoon dreef, via eisers eenmanszaak liep. Eiser blijft wel verantwoordelijk voor wat er in zijn eenmanszaak gebeurt en heeft ondanks deze verantwoordelijkheid de keuze gemaakt om [stiefzoon] blindelings te vertrouwen. De rechtbank wijst daarbij op de omvang van de bedragen die met deze handel gemoeid waren (zie 1.7.), in verhouding tot eisers eigen omzet in het jaar daarvoor (zie 1.3). De rechtbank leidt uit het strafvonnis en het arrest in de strafzaak van eiser af dat [stiefzoon] het brein was achter de frauduleuze handelingen en dat hij zeker niet alleen eiser heeft gebruikt om dit mogelijk te maken, maar ook anderen (zie 1.18). Het was niet eenvoudig om de fraude op te merken omdat [stiefzoon] erg geraffineerd te werk ging en het leek voor eiser op papier dan ook echt in orde. De rechtbank kan eiser dus wel volgen als hij zegt dat hij echt niet de bedoeling had om (ook niet oogluikend) toe te staan dat er dingen gebeurden die niet klopten. De juridische lat om buiten schot te blijven, heeft het HvJ EU zoals gezegd echter hoog gelegd: de escape geldt alleen als eiser alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden lag om te voorkomen dat hij met zijn eenmanszaak onderdeel zou worden van een fraudeketen. Dat komt erop neer dat er bij eiser sprake moet zijn van afwezigheid van alle schuld. De kern van het probleem dat de rechtbank ziet, is dat eiser hier toch iets te verwijten valt, waardoor er geen sprake is van afwezigheid van alle schuld. Als je iemand zijn gang laat gaan met jouw bedrijf, ben je daarvoor uiteindelijk wel verantwoordelijk. De hamvraag is eigenlijk: waarom zou je dat doen, helemaal als je weet dat diegene eerder als eens is aangehouden in verband met dezelfde soort handel? [stiefzoon] had toch ook zijn eigen bedrijf (op zijn eigen naam) kunnen beginnen, waarna eiser de administratie voor hem had kunnen doen?

18. De rechtbank maakt uit het dossier op dat eiser wel geprobeerd heeft om een en ander te controleren, bijvoorbeeld door een gesprek te hebben met [stiefzoon] en door een bedrijfsbezoek aan [A BV] en zijn bezoek aan Zwitserland. Maar de rechtbank vindt niet dat eiser alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden lag om te voorkomen dat zijn eenmanszaak gebruikt werd als vehikel voor fraude. Naar het oordeel van de rechtbank had eiser, gelet op de voorgeschiedenis van [stiefzoon] en de ten opzichte van eisers eigen omzet forse bedragen die gepaard gingen met de handel in Appleproducten, meer onderzoek moeten doen en meer voorzichtigheid moeten betrachten. Daarbij wijst de rechtbank erop dat er enkele inconsistenties zaten in de documentatie van de leveringen, zoals vreemde chronologische volgordes, en dat eiser dit, omdat hij de administratie deed, had moeten opmerken. De slotsom is dat eiser [stiefzoon] heeft willen vertrouwen, maar daar nu fiscaal-juridisch de wrange vruchten van plukt.

19. Gelet op het voorgaande dient de vraag of verweerder mag naheffen omdat achteraf bezien niet aan de wettelijke voorwaarden voor de toepassing van het nultarief is voldaan, naar het oordeel van de rechtbank positief te worden beantwoord, omdat (1) de goederen Nederland niet hebben verlaten en er sprake was van vervalste vervoersdocumenten en (2) eiser niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden lag om te voorkomen dat hij bij fraude betrokken zou raken. De naheffingsaanslag is terecht opgelegd en het beroep is ongegrond.

20. De rechtbank hecht er wel aan op te merken dat haar oordeel niet inhoudt dat eiser wist of had moeten weten van de fraude, maar alleen dat eiser niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden lag om te voorkomen dat hij bij fraude betrokken zou raken. De vraag of eiser wist of had moeten weten dat hij onderdeel was van fraude, is naar het oordeel van de rechtbank van een andere orde en gaat wat subjectieve verwijtbaarheid betreft verder. Die vraag komt pas aan de orde bij het subsidiaire standpunt van verweerder, maar aan de behandeling van dat standpunt komt de rechtbank niet toe omdat het primaire standpunt van verweerder slaagt.

21. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Eiser heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. De rechtbank ziet geen aanleiding af te wijken van de beschikking heffingsrente. Hierbij wijst de rechtbank eiser erop dat het bedrag van de heffingsrente het bedrag van de naheffingsaanslag volgt.

22. Het beroep is ongegrond.

23. Ter zitting is een verzoek om een immateriële schadevergoeding (ISV) wegens overschrijding van de redelijke termijn gedaan. Partijen zijn vervolgens ter zitting overeengekomen dat eiser recht heeft op een ISV van € 2.000 en dat deze volledig voor rekening komt van verweerder. De rechtbank zal daarom overeenkomstig beslissen.

24. Omdat verweerder ISV verschuldigd is, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

25. De rechtbank veroordeelt verweerder vanwege de vergoeding van ISV eveneens in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank conform hetgeen ter zitting is overeengekomen en op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.081,54. Dit bedrag bestaat uit de kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand ten bedrage van € 1.050 (geen kostenvergoeding voor de bezwaarfase, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1) en € 31,54 voor de reiskosten van eiser ( [woonplaats] – Groningen per auto, á 19 cent per kilometer).