Hoge Raad, 16-10-2015, ECLI:NL:HR:2015:3075, 14/05127

Gedurende de jaren 2005 tot en met 2008 heeft de vennootschap van [G] (hierna: [G]) in totaal 161 caravans van één bepaald merk (hierna: de caravans) gekocht. [G] heeft op de uitgereikte facturen (hierna: de facturen) telkens “margewagen” vermeld en niet afzonderlijk omzetbelasting in rekening gebracht.

De vennootschap heeft de caravans aan derden verkocht en geleverd. Belanghebbende heeft ter zake daarvan omzetbelasting voldaan volgens de in de artikelen 28b tot en met 28i van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) neergelegde regeling voor onder meer gebruikte goederen (hierna: de margeregeling).

Het Hof heeft geoordeeld dat, aangezien de facturen voldoen aan de formele vereisten voor toepassing van de margeregeling, uit de wetsgeschiedenis van de margeregeling volgt dat de vennootschap in beginsel van de juistheid daarvan mocht uitgaan en dat het risico van de onjuiste toepassing van de margeregeling in de voorafgaande schakels in beginsel evenmin voor rekening van belanghebbende mag komen. Van dat beginsel moet echter naar ’s Hofs oordeel worden afgeweken indien sprake is van fraude. Dit laatste heeft het Hof gebaseerd op rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Het Hof heeft vervolgens – in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat [G] als leverancier van de caravans fraude heeft gepleegd door de levering daarvan als margeverkopen te presenteren terwijl hij wist dat de caravans eerder nooit door een niet-aftrekgerechtigde zijn geleverd.

Voorts heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat de vennootschap kon weten dat de caravans niet op een tijdstip voorafgaand aan de levering aan haar in handen zijn geweest van een niet-aftrekgerechtigde persoon aangezien zij uit de haar beschikbare informatie had moeten afleiden dat sprake was van fraude. Op grond daarvan heeft belanghebbende naar ’s Hofs oordeel ter zake van de levering van de caravans ten onrechte de margeregeling toegepast.

Bij de behandeling van de middelen wordt het volgende vooropgesteld.

Op grond van artikel 28b, lid 1, van de Wet wordt ingeval een wederverkoper gebruikte goederen levert, in afwijking van artikel 8, lid 1, van de Wet, de omzetbelasting berekend over de winstmarge. Uit artikel 28b, lid 2, van de Wet volgt dat de margeregeling slechts van toepassing is indien het gebruikte goed aan de wederverkoper is geleverd door een persoon die geen recht op aftrek van de belasting heeft, dan wel, indien het goed door een wederverkoper is geleverd, het gebruikte goed in een voorafgaande schakel is geleverd door een persoon die geen recht op aftrek heeft.

Op grond van artikel 28i van de Wet kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld inzake de toepassing van de margeregeling. In dat verband is in artikel 4a van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking) bepaald dat de wederverkoper aan zijn leverancier als bedoeld in artikel 28b, lid 2, van de Wet een door laatstbedoelde te ondertekenen inkoopverklaring moet uitreiken, tenzij deze - voor zover hier van belang - ingevolge artikel 35 van de Wet een factuur uitreikt. Op die factuur zal dan - in overeenstemming met het bepaalde in artikel 28h, lid 2, van de Wet - geen afzonderlijk bedrag aan omzetbelasting mogen zijn vermeld.

Wanneer, zoals in het onderhavige geval, vast staat dat goederen in geen van de voorafgaande schakels zijn geleverd door een persoon die geen recht op aftrek heeft, wordt blijkens de bewoordingen en de bedoeling van artikel 28b, lid 1, van de Wet niet voldaan aan een wettelijke voorwaarde voor toepassing van de margeregeling. Het niet voldoen aan deze voorwaarde voor toepassing van de margeregeling brengt mee dat, ongeacht de wetenschap van leverancier en/of afnemer over het niet vervuld zijn van die voorwaarde, volgens de wettelijke bepalingen omzetbelasting wordt verschuldigd naar de overeenkomstig artikel 8, lid 1, van de Wet vastgestelde vergoeding en dat de inspecteur - in beginsel - de te weinig geheven belasting op de voet van artikel 20, lid 1, van de AWR kan naheffen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, falen hierom in zoverre reeds de middelen, aangezien de middelen ten onrechte tot uitgangspunt nemen dat naheffing op grond van de wettelijke bepalingen niet mogelijk is tenzij de wederverkoper bij het toepassen ervan heeft geweten dat de desbetreffende goederen niet voor de margeregeling in aanmerking komen.

In dit verband verdient opmerking dat - anders dan het Hof heeft geoordeeld - aan de tekst en de bedoeling van artikel 28b, lid 1, van de Wet niet afdoen de tijdens de totstandkoming van de wettelijke bepalingen met betrekking tot de margeregeling gedane uitlatingen van de Staatssecretaris van Financiën die zijn vermeld op bladzijde 16 van de Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1994/1995, 23 952, nr. 5, naar aanleiding van de vraag van de Nederlandse Orde van belastingadviseurs over de onderzoeksplicht van de wederverkoper. Deze uitlatingen beogen niet de in artikel 28b, lid 1, van de Wet neergelegde wettelijke voorwaarden voor toepassing van de margeregeling beperkter uit te leggen dan op grond van de bewoordingen daarvan kan worden aangenomen. Aangezien de Staatssecretaris deze uitlatingen heeft gedaan in zijn hoedanigheid van medewetgever en niet in zijn hoedanigheid van uitvoerder van de belastingwet, staat dit voorts een gerechtvaardigd beroep op gewekt vertrouwen dat niet van belanghebbende zal worden nageheven in de weg.

Wel volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie dat in voorkomend geval een ondernemer, die voor de toepassing van een regeling is afgegaan op aan hem verstrekte informatie waarvan achteraf blijkt dat die informatie in strijd met de waarheid was zodat de voorwaarde(n) voor de toepassing van die regeling niet is of niet zijn vervuld, onder omstandigheden moet worden gevrijwaard van naheffing. Daarbij geldt de eis dat die ondernemer alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd om ervoor te zorgen dat hij door de handeling die hij verricht niet betrokken raakt bij onregelmatigheden of belastingfraude (vgl. HvJ 27 september 2007, Teleos plc. c.s., C-409/04, ECLI:EU:C:2007:548, BNB 2008/11, HvJ 21 februari 2008, Netto Supermarkt GmbH, C-271/06, ECLI:EU:C:2008:105, V-N 2008/11.16, en HvJ 21 juni 2012, Mahagében kft en Péter Dávid, gevoegde zaken C-80/11 en C-142/11, ECLI:EU:C:2012:373). Deze rechtspraak is van overeenkomstige toepassing op het geval dat een wederverkoper is afgegaan op hetgeen de leverancier hem aan informatie heeft verstrekt over de toepasselijkheid van de margeregeling.

In de hiervoor in 2.2.1, laatste alinea, omschreven oordelen van het Hof ligt besloten het oordeel dat de vennootschap niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht om te voorkomen dat zij als gevolg van het feit dat [G] fraude pleegde door de levering van de caravans als margeverkopen te presenteren, zelf ook de margeregeling onjuist toepaste. Die oordelen zijn niet onvoldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.