Rechtbank Oost-Nederland, 07-02-2013, BZ0661, AWB 10/373 en 10/374

RECHTBANK OOST-NEDERLAND

registratienummers: AWB 10/373 en 10/374

inzake

[X] B.V., [Y] B.V. c.s., gevestigd te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingen/kantoor Gorinchem, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [000].F.01.3501) omzetbelasting opgelegd van € 30.499, alsmede bij beschikking een boete van € 5.910. Tevens is bij beschikking € 6.872 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 december 2009 de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boetebeschikking verminderd tot € 5.251.

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [000].F.01.6501) omzetbelasting opgelegd van € 69.941, alsmede bij beschikking een boete van € 11.729. Tevens is bij beschikking € 12.369 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 december 2009 de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boetebeschikking verminderd tot € 10.613.

Eiseres heeft bij brieven van 22 januari 2010, ontvangen door de rechtbank op 26 januari 2010, beroep ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2012 te Arnhem. Namens eiseres zijn daar verschenen mr. [gemachtigde] FB en mr. [A]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde], mr. [B] en [C].

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst omdat partijen hebben aangegeven te willen proberen er samen uit te komen. De in verband hiermee door partijen geschreven brieven van 10 april 2012, 17 april 2012, 11 mei 2012, 25 mei 2012, 15 juni 2012 en 25 juni 2012 zijn tot de gedingstukken gerekend. Bij brief abusievelijk gedagtekend op 10 april 2012 en ingekomen bij de rechtbank op 28 juni 2012, heeft de gemachtigde van eiseres de rechtbank bericht dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen. De daarbij horende bijlagen zijn op 20 december 2012 aan de rechtbank toegezonden.

Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 januari 2013 te Arnhem. Namens eiseres zijn daar verschenen haar bestuurder, [D], en de gemachtigden van eiseres, mr. [gemachtigde] FB en mr. [A]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en mr. [B].

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.

2. Feiten

[A-straat 1]/[A-straat 2] [Q]

In 1991 heeft eiseres voor ƒ 600.000 (€ 270.000) een monumentaal pand, gelegen in het centrum van [Q] aan de [A-straat 1] en de [A-straat 2], verworven waarin op dat moment een bakkerij werd geëxploiteerd. De exploitant van de bakkerij heeft eind 2002 zijn werkzaamheden beëindigd en heeft daarop het pand verlaten.

In 2003 is gestart met de verbouwing van het pand. De totale kosten daarvan bedroegen € 530.000 exclusief omzetbelasting. De gehele omzetbelasting op de verbouwingskosten is door eiseres op haar aangiften omzetbelasting in mindering gebracht.

Correctie minder voorbelasting 2003 € 359

(…)

De panden aan de [A-straat 2] / [A-straat 1] werden in de periode 2003 / 2004 gerenoveerd. Deze renovatie betrof de woon- én bedrijfsruimte op grond van één aannemingsovereenkomst; m.a.w. vrijgestelde en belaste verhuur. De voorbelastingbedragen werden geheel verrekend wat dus onjuist is. In de facturenreeks komen er voor die volledig zien op de woonruimte dan wel de bedrijfsruimte betreffen. Voor het overige geldt dat facturen op het geheel zien.

(…)

Over de factuurbedragen die het schilder- en stucwerk betreffen bracht de aannemer 6% omzetbelasting in rekening wat tenminste voor het bedrijfsgedeelte onjuist is. In 2006 is hiervoor door de aannemer een herstelfactuur verzonden. Bovenstaande uitgangspunten resulteren in het volgende overzicht.

Voor de verdeling van voorbelasting wegens vrijstelde en belaste verhuur is een verhouding overeengekomen van 57 : 43 (belast : vrijgesteld). Hieruit komen de volgende correcties voort.

(…)”

[A-straat 3]/[A-straat 4] [R]

In mei 2000 heeft eiseres voor een bedrag van ƒ 1.600.000 (€ 710.000) twee aaneengesloten panden in [R] gekocht aan de [A-straat 3] en [A-straat 4], waarin op dat moment een drukkerij was gevestigd. De levering heeft plaatsgevonden in februari 2003. In 2004 is gestart met de verbouwing van de panden.

Over de factuurbedragen die het schilder- en stucwerk betreffen bracht de aannemer 6% omzetbelasting in rekening wat tenminste voor het bedrijfsgedeelte onjuist is. In 2006 is hiervoor door de aannemer een herstelfactuur verzonden waarop over € 63.900 13% of € 8.307 aanvullende omzetbelasting in rekening gebracht werd.

Ter verdeling van de voorbelasting wegens vrijgestelde en belaste verhuur werd een verhouding van 50 : 50 overeengekomen.

(…)”

Naast de correcties op de voorbelasting die betrekking hebben op de panden [A-straat 1]/[A-straat 2] te [Q] en [A-straat 3]/[A-straat 4] te [R] zijn er nog wat kleinere correcties op de voorbelasting aangebracht voor de panden [A-straat 5] en [A-straat 6] te [R], [A-straat 7] te [R] en [A-straat 8] te [S].

Het restant van het bedrag dat is vermeld op de twee boetebeschikkingen, te weten € 639, ziet op de boete die is opgelegd voor niet-gesuppleerde bedragen (verzuimboete van € 362) en het niet in aanmerking nemen van een bedrag wegens privé-gebruik auto (vergrijpboete van € 277).

(…)

Na mijn terugkomst in Nederland eind september kreeg ik thuis bezoek van de heer [C], die mij informeerde van (een deel van) het gesprek dat hij had met de heer [F] en van de conclusies die zouden zijn getrokken tijdens dat gesprek. Mij is toen gevraagd of ik mij in die conclusies zou kunnen vinden. De heer [C] heeft mij toen niet voorgehouden dat ik gebonden zou zijn aan de uitspraken van de heer [F].

Ik heb overigens de conclusies niet bevestigd. Er is meer specifiek geen (deel)overeenkomst met mij tot stand gekomen ten aanzien van een juiste of acceptabele toerekening van kosten (project [A-straat 3]/[A-straat 4]) in [R]. Daar zou ik trouwens zonder deskundige hulp van derden mij niet toe in staat achten.

Met dagtekening 24 december 2008 is, in verband met het verstrijken van de termijn voor naheffing, de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 opgelegd. Tevens is een boete opgelegd. Dit is aangekondigd in voornoemde brief van 9 december 2008. De naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 is opgelegd met dagtekening 25 februari 2009, waarbij ook een boete is opgelegd.

Bij uitspraken op bezwaar van 18 december 2009 zijn de boetes verminderd wegens undue delay. Voor het overige zijn de bezwaren ongegrond verklaard.

3. Geschil

Tevens zijn de boetebeschikkingen in geschil en is in geschil of eiseres recht heeft op vergoeding van de integrale proceskosten.

De beroepsgronden die betrekking hebben op de [A-straat 1]/[A-straat 2] te [Q] heeft eiseres, met uitzondering van de beroepsgronden die zien op de boete, ter zitting van de rechtbank van 10 januari 2013 ingetrokken.

4. Beoordeling van het geschil

[A-straat 3]/[A-straat 4] [R]

Partijen zijn het erover eens dat de verbouwing van de [A-straat 3] en [A-straat 4] te [R] niet heeft geleid tot de vervaardiging van een “nieuw” goed. Tevens staat vast dat de omzetbelasting die in verband met deze verbouwing aan eiseres in rekening is gebracht voor een deel kan worden toegerekend aan vrijgestelde prestaties en voor een deel aan belaste prestaties. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het gedeelte van de voorbelasting dat kan worden toegerekend aan de belaste prestaties en het gedeelte dat kan worden toegerekend aan de andere prestaties. Eiseres heeft dit betwist.

Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen zich jegens elkaar, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek). Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan (artikel 3:61, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek).

Met betrekking tot de vraag of een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, overweegt de rechtbank dat de controlemedewerker tijdens de zitting van 22 maart 2012 heeft verklaard dat dit het geval is en dat hij in verband daarmee op 28 mei 2008 en in november 2008 met [F] heeft gesproken en in de tussenliggende periode nog een keer met [D]. De gemaakte afspraken zijn door de controlemedewerker neergelegd in het conceptrapport. In de brief van 9 december 2008, waarbij het concept van het rapport aan [F] is toegestuurd, vraagt de controlemedewerker onder meer of de gemaakte afspraken daarin goed zijn verwoord. De rechtbank stelt vast dat [F] hierop niet heeft gereageerd. Ook in de procedure voor de rechtbank heeft eiseres geen verklaring van [F] overgelegd waarin hij reageert op de afspraken zoals deze door de controlemedewerker in het rapport zijn verwoord. De rechtbank stelt verder vast dat voor wat betreft de voorbelasting ‘[G]’ en ‘[H]’, het surplus van de leningen /rekening-courant directie en de vrijval van een gedeelte van het pensioen, niet in geschil is dat partijen daarover overeenstemming hebben bereikt en dat de afspraken goed in het rapport zijn verwoord. Dat dit uitsluitend voor wat betreft de voorbelasting die betrekking heeft op de [A-straat 3]/[A-straat 4] anders is, ligt dan niet voor de hand. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat partijen ook voor wat betreft de voorbelasting die betrekking heeft op de [A-straat 3]/[A-straat 4] een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten.

Dat eiseres en haar gemachtigde in de procedure bij de rechtbank van mening zijn dat eiseres recht heeft op meer aftrek van voorbelasting dan de aftrek die is overeengekomen tussen [F] en de controlemedewerker is niet van belang. Van belang is slechts of verweerder er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat [F] bevoegd was om namens eiseres een vaststellingsovereenkomst te sluiten. Niet in geschil is dat [F] de administratie en aangiften omzetbelasting van eiseres heeft verzorgd. [F] was daardoor een voor de hand liggende gesprekspartner voor de controlemedewerker. Tevens is niet in geschil dat [F] ook daadwerkelijk namens eiseres overleg heeft gevoerd met de controlemedewerker. Uit de brief van 30 maart 2012 van [D] blijkt dat eiseres hiervan ook op de hoogte was. Verder verklaren zowel de controlemedewerker als [D] dat ook zij nog met elkaar hebben gesproken. [D] schrijft hierover in zijn brief van 30 maart 2012 dat toen ook de conclusies die zijn getrokken tijdens het gesprek tussen [F] en de controlemedewerker aan de orde zijn gekomen. Ook op dat moment heeft [D] blijkbaar niet aangegeven dat [F] niet bevoegd was om namens eiseres afspraken te maken. Niet aannemelijk is dat de controlemedewerker met [D] heeft gesproken omdat hij wist dat [F] voor het maken van afspraken de toestemming van [D] nodig had, zoals eiseres heeft gesteld. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de controlemedewerker er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat [F] bevoegd was om namens eiseres een vaststellingsovereenkomst te sluiten. Als gevolg hiervan is eiseres gebonden aan de afspraken die tussen [F] en de controlemedewerker zijn gemaakt.

Dat het wellicht niet de bedoeling van eiseres is geweest dat [F] namens haar een vaststellingsovereenkomst zou sluiten over de voorbelasting [A-straat 3]/[A-straat 4], raakt niet de verhouding tussen eiseres en verweerder, maar de verhouding tussen eiseres en [F]. Een misverstand over de inhoud van de volmacht tussen eiseres en [F] tast niet de rechtsgeldigheid van de vaststellingsovereenkomst aan.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank niet meer toe aan de vraag op welke wijze de voorbelasting moet worden toegerekend aan de vrijgestelde en belaste prestaties. De beroepen tegen de naheffingsaanslagen omzetbelasting zijn ongegrond.

Heffingsrente

Nu eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dient het beroep inzake de beschikkingen heffingsrente eveneens ongegrond te worden verklaard.

Boete

Voor beboeting van een belastingplichtige is vereist dat bij die belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is. Het bewijs daarvan kan worden geleverd met behulp van vermoedens, maar de enkele omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, rechtvaardigt niet het vermoeden dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest. De opzet of grove schuld van de adviseur kan echter wel samengaan met opzet of grove schuld bij de belastingplichtige zelf. Daarbij kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur.

Hierbij is nog van belang dat indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen er geen aanleiding is tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept. Dit wordt niet anders door het enkele feit dat hij - al dan niet op grote schaal - gebruik maakt van de desbetreffende regeling. Ook indien de belastingplichtige zich wél zelf heeft verdiept in de op hem toepasselijke belastingregelingen brengt dat enkele feit nog niet mee dat hij gehouden is om te controleren of zijn deskundige adviseur in de door deze opgemaakte aangiften die regelingen juist heeft toegepast (zie Hoge Raad 1 december 2006, nr. 40518, LJN AZ3355 en Hoge Raad 13 februari 2009, nr. 07/12891, LJN BH2586).

Verweerder heeft zich voor wat betreft de boetes die zijn opgelegd voor de correcties van de voorbelasting en privé-gebruik auto op het standpunt gesteld dat bij eiseres sprake is van grove schuld. De bewijslast dat sprake is van grove schuld rust op verweerder.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet aan zijn bewijslast heeft voldaan. Vast staat dat eiseres gebruik heeft gemaakt van de diensten van een adviseur die zowel haar administratie als de aangiften omzetbelasting heeft verzorgd. Verweerder heeft de deskundigheid van deze adviseur niet bestreden. Eventuele opzet of grove schuld van de adviseur bij het doen van deze aangiften kan niet aan de belastingplichtige worden toegerekend. Dit wil echter niet per definitie zeggen dat eiseres zelf vrijuit gaat. Van belang is of eiseres de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van haar kan worden gevergd bij de keuze van haar adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Verweerder heeft hierover ter zitting van de rechtbank van 10 januari 2013 verklaard dat eiseres op haar adviseur mag vertrouwen, maar dat het bij ondernemers van algemene bekendheid is dat in gevallen als deze niet alle voorbelasting in aftrek mag worden gebracht. De rechtbank overweegt dat, zoals de Hoge Raad in zijn hiervoor aangehaalde arrest van 13 februari 2009 heeft overwogen, zelfs in een geval dat een belastingplichtige zich zelf heeft verdiept in de op hem van toepassing zijnde belastingregelingen, dat enkele feit nog niet meebrengt dat hij gehouden is om te controleren of zijn deskundige adviseur in de door deze opgemaakte aangiften die regelingen juist heeft toegepast. Hieruit vloeit voort dat zelfs indien eiseres op de hoogte is van de regels die gelden voor de aftrek van voorbelasting, zij nog niet is gehouden om te controleren of dit door haar adviseur in haar aangiften juist is verwerkt. Hetzelfde heeft te gelden voor het niet aangeven van privé-gebruik auto. Daarbij komt dat eiseres ter zitting heeft verklaard dat hij in het naheffingstijdvak nog niet op de hoogte was van de geldende regelingen en dat hij de administratieve- en fiscale afhandeling heeft overgelaten aan zijn adviseur. Aanvullende omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat ook bij eiseres sprake is van grove schuld, zijn door verweerder niet aangevoerd.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dienen de vergrijpboetes te worden vernietigd.

Voor het niet indienen van een suppletieaangifte voor een bedrag van € 3.623 (dit is het verschil tussen de op de aangiften voor 2005 teruggevraagde bedrag van € 57.762 en het bedrag waarop eiseres voor dat jaar volgens een herrekening feitelijk recht had van € 54.139) heeft verweerder met toepassing van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een verzuimboete van 10% opgelegd wegens het niet tijdig betalen van omzetbelasting. Deze boete van € 362 is in bezwaar met 10% verminderd wegens undue delay.

Nu vast staat dat eiseres de omzetbelasting niet tijdig heeft betaald en eiseres geen inhoudelijke gronden tegen de verzuimboete heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding deze te vernietigen. Wel ziet de rechtbank aanleiding deze boete wegens undue delay verder te matigen. De redelijke termijn is aangevangen met het toesturen van het conceptrapport op 9 december 2008. Nu tussen het moment van bekendmaking en deze uitspraak van de rechtbank meer dan twee jaren zijn verstreken, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM overschreden. De rechtbank zal de oorspronkelijk boete met in totaal 20% verminderen en vaststellen op € 289.

5. Proceskosten

Artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit) biedt de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden een integrale proceskostenvergoeding toe te kennen. Voor een dergelijke vergoeding is plaats ingeval een bestuursorgaan een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in de daartegen gestelde procedure geen stand zal zouden (HR 13 april 2007, nr. 41 235, LJN BA2802, BNB 2007/260). Ook indien de inspecteur in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld kan sprake zijn van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit (HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, LJN BP2975).

De rechtbank stelt voorop dat eiseres in bezwaar niet om een proceskostenvergoeding heeft verzocht zodat een vergoeding van de proceskosten uitsluitend betrekking kan hebben op de kosten in beroep. De rechtbank weegt verder mee dat in beroep zowel de boetebeschikkingen als de naheffingsaanslagen in geschil zijn en dat de naheffingsaanslagen terecht aan eiseres zijn opgelegd. Voor wat betreft de vergrijpboete verschillen partijen van inzicht over de vraag of eiseres grove schuld kan worden verweten. Dit is een juridisch geschilpunt waarvan niet bij voorbaat kan worden gezegd dat het standpunt van verweerder om de boete te handhaven ‘tegen beter weten in’ is. Van in vergaande mate onzorgvuldig handelen als bedoeld in het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2011 is evenmin sprake. Gelet hierop bestaat geen aanleiding aan eiseres een integrale proceskostenvergoeding toe te kennen.

De rechtbank heeft de kosten die eiseres in verband met de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.180 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het verschijnen op de nadere zitting met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank heeft daarbij de zaken als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit aangemerkt. Aan eiseres zijn twee naheffingsaanslagen omzetbelasting met boetebeschikkingen opgelegd. Nadat de bezwaren tegen deze naheffingsaanslagen en boetebeschikkingen zijn afgewezen heeft de gemachtigde van eiseres tegen beide naheffingsaanslagen en boetebeschikkingen gelijktijdig beroep aangetekend. In beide beroepen gaat het om de aftrek van voorbelasting en om boetebeschikkingen. De besluiten zijn (nagenoeg) identiek en de daartegen gerichte gronden zijn vergelijkbaar. Hiermee is voldaan aan de voorwaarden van artikel 3 van het Besluit.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C.G.J. van Well, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. P.J. Tikken, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.J.G. Tiemessen, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 7 februari 2013

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.