Rechtbank Rotterdam, 14-06-2012, BW8407, AWB 11/1416

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 11/1416

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juni 2012 in de zaak tussen

Fotosessie.com B.V. te Zwolle, en [naam], eisers,

en

de Consumentenautoriteit, verweerder,

Procesverloop

Bij besluit van 14 januari 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eisers een boete opgelegd van € 100.000,- wegens een aantal overtredingen van artikel 8.3, 8.5 en 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc).

Bij besluit van 17 februari 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers deels gegrond verklaard, het primaire besluit gedeeltelijk herroepen en de boete verlaagd naar € 83.000,-.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Op 6 december 2011 heeft de rechter-commissaris beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken waarvan verweerder dat heeft verzocht, gerechtvaardigd is. Eisers hebben de rechtbank toestemming gegeven om mede op grondslag van deze stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek is ter zitting geschorst. Eisers hebben nadere stukken ingestuurd en verweerder heeft hierop gereageerd. Met toestemming van partijen is nader onderzoek ter zitting achterwege gebleven. De rechtbank heeft op 8 februari 2012 het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1. De ondernemingsactiviteiten van Fotosessie.com B.V. (Fotosessie) bestaan uit het vervaardigen van digitale portfolio’s en foto-opdrachten. Via een website of door rechtstreekse benadering van consumenten via e-mail biedt Fotosessie tegen betaling het maken van een fotoshoot aan. Naast de fotoshoot zelf verzorgt Fotosessie de visagie en hairstyling, de nabewerking van enkele foto’s, het toezenden van een CD-rom met de gemaakte foto’s en het ter beschikking stellen van ruimte op de website voor het plaatsen van een portfolio. Aanvankelijk werd Fotosessie gedreven als eenmanszaak voor rekening en risico van [naam] als natuurlijk persoon. Met ingang van 19 mei 2009 is de onderneming ondergebracht in de besloten vennootschap Fotosessie.com B.V. Hiervan is Mediaformats Holding B.V. bestuurder en enig aandeelhouder, waarvan [naam] weer bestuurder en enig aandeelhouder is [naam] is directeur van Fotosessie.com B.V.

2.2 Op basis van dit boeterapport heeft verweerder bij het primaire besluit aanvankelijk acht overtredingen van de Whc vastgesteld en voor zeven daarvan boetes opgelegd voor in totaal € 100.000,-. In het bestreden besluit heeft verweerder zijn besluit op de door de Adviescommissie bezwaarschriften van de Consumentautoriteit (Adviescommissie) aangegeven punten nader gemotiveerd en in navolging van het advies één overtreding laten vervallen. In verband daarmee is de boete bij het bestreden besluit verlaagd met € 17.000,- en vastgesteld op € 83.000,-. Daarvan heeft verweerder een bedrag van € 48.000,- (7/12 deel) opgelegd aan [naam] voor de overtredingen die door hem, handelend onder de naam Fotosessie, zijn begaan tot 19 mei 2009 en een bedrag van € 35.000,- (5/12 deel) aan Fotosessie B.V. en [naam] als feitelijk leidinggevende gezamenlijk, waarbij Fotosessie B.V. en [naam] ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld voor de betaling van de boete van € 35.000,-.

2.3 Bij het bestreden besluit zijn de volgende overtredingen en boetes (vóór matiging) gehandhaafd:

3. Eisers hebben in beroep aangevoerd dat deze overtredingen hen niet verwijtbaar zijn en dat boeteoplegging in strijd is met het vertrouwensbeginsel, omdat verweerder bij hen het vertrouwen heeft gewekt dat Fotosessie handelde conform de wettelijke bepalingen. Volgens eisers heeft verweerder toegezegd eisers steeds eerst te waarschuwen alvorens tot handhaving over te gaan. Eisers hebben verder aangevoerd dat de boete te hoog is en dat zij de boete niet kunnen voldoen. Tot slot hebben eisers aangevoerd dat verweerder de beslistermijn heeft overschreden bij het nemen van het besluit op het bezwaar.

4. De rechtbank stelt vast dat eisers in beroep de overtredingen niet expliciet hebben bestreden. Wel geven eisers in beroep aan dat de Adviescommissie hun bezwaren voor een belangrijk deel heeft gevolgd, maar dat verweerder heeft gemeend het advies van de Adviescommissie niet te moeten volgen. Met name gelet op het verhandelde ter zitting, legt de rechtbank dit zo uit dat eisers zich op het standpunt stellen dat verweerder ten onrechte niet die delen van het advies heeft overgenomen, waarin eisers in het gelijk werden gesteld. Nu de Adviescommissie verweerder heeft geadviseerd de overtredingen IV (deels) en VI niet te handhaven, gaat de rechtbank er derhalve van uit dat eisers deze overtredingen onder verwijzing naar het advies van de Adviescommissie betwisten en dat eisers de overige overtredingen, die volgens de Adviescommissie in stand konden blijven, in beroep niet betwisten. Hiermee staan de overtredingen I tot en met III, V en VII vast. Ten aanzien van de overtredingen IV en VI overweegt de rechtbank het volgende.

5.2 Artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW bepaalt dat een handelspraktijk misleidend is indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

5.3 Op grond van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW wordt onder een besluit over een overeenkomst verstaan: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen.

5.4 Op basis van de door Fotosessie gebruikte uitdrukkingen en formuleringen op haar website en in haar aan individuele consumenten gerichte e-mails, webberichten en correspondentie en de door Fotosessie gebruikte callscripts heeft verweerder vastgesteld dat Fotosessie voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst tegenover de consument de indruk wekt dat de consument is geselecteerd als model en dat Fotosessie een rol van betekenis zou kunnen spelen voor de consument die een carrière als model ambieert. Verweerder heeft vastgesteld dat de dienstverlening van Fotosessie niet omvat het selecteren van talent voor modellenwerk, het afnemen van audities en het faciliteren van een carrière als model en dat van een selectie op basis van “looks en uitstraling” feitelijk nooit sprake is geweest. Verder heeft verweerder vastgesteld dat e-mails van Fotosessie zijn ondertekend door een niet bestaand persoon en een niet bestaande afdeling. Ter nadere onderbouwing - naar aanleiding van het advies van de Adviescommissie dat verweerder deze overtreding onvoldoende aannemelijk had gemaakt - heeft verweerder in het bestreden besluit aangegeven dat hij zwaar heeft laten wegen dat Fotosessie niet alleen in algemene reclame-uitingen, maar ook in de persoonlijke communicatie met consumenten tot aan het maken van een afspraak voor een fotoshoot consequent mededelingen doet met de strekking dat er sprake is van selectie en auditie en dat er een kans is op een carrière als model. Fotosessie vertelt de consument in het hele proces van klantenwerving niet rechtstreeks wat de dienstverlening van Fotosessie daadwerkelijk inhoudt, te weten het maken van een fotoshoot en het beschikbaar stellen van de foto’s alsmede van ruimte voor een online portfolio op de website van Fotosessie.

5.5 De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat de informatie¬verstrekking in de precontractuele fase door Fotosessie feitelijk onjuist en misleidend is ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product en de daarvan te verwachten resultaten. Fotosessie heeft in strijd met de waarheid de indruk gewekt dat sprake is van selectie en verwachtingen gewekt over een loopbaan als model, terwijl de dienstverlening van Fotosessie daarop niet was gericht. De gemiddelde consument heeft op basis van de door Fotosessie verstrekte informatie een besluit over een overeenkomst genomen of kunnen nemen dat hij anders niet had gedaan. De handelwijze van Fotosessie is daarom te kwalificeren als een misleidende handels¬praktijk als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Dit is een overtreding van artikel 8.8 van de Whc.

6.2 Volgens verweerder heeft Fotosessie de consument aanzienlijk onder druk gezet door in strijd met de waarheid de consument voor te houden dat het telefoongesprek waarin het maken van een fotoshoot werd overeengekomen, wordt opgenomen en door het doen voorkomen dat zij een juridische afdeling heeft, terwijl dat niet zo is. Verder heeft Fotosessie volgens verweerder de consument onder druk gezet door in de verzuimfacturen, zonder dat daarvoor een juridische basis is, verhoogde bedragen in rekening te brengen en door continue te dreigen met incasso- en gerechtelijke procedures. Verweerder stelt dat de consument hierdoor is geïntimideerd of ongepast is beïnvloed - hetgeen volgens verweerder bevestigd wordt door e-mails en klachten die hij van consumenten heeft ontvangen - en dat de keuzevrijheid of vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product hierdoor aanzienlijk is of kon worden beperkt.

7.2 Niet ter discussie staat dat het aanbieden van fotoshoots geen financiële diensten zijn. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat ten gevolge van de vastgestelde overtredingen de collectieve belangen van consumenten zijn geschaad of geschaad konden worden. Verweerder is daarom bevoegd om voor deze overtredingen een boete op te leggen.

8.2 Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat de overtredingen Fotosessie niet verwijtbaar zijn, omdat verweerder het vertrouwen heeft gewekt dat Fotosessie handelde conform de wettelijke bepalingen. Eisers stellen dat zij met verweerder op 5 maart 2008, tijdens een bedrijfsbezoek dat plaatsvond in het kader van een eerder onderzoek, zijn overeengekomen dat verweerder in de verdere toekomst Fotosessie steeds eerst zal waarschuwen als op enig moment de bedrijfsvoering, de algemene voorwaarden of de website niet in overeenstemming zou zijn met de wet en dat pas als Fotosessie de geconstateerde onregelmatigheden niet herstelt een onderzoek zal worden gestart en een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. Eisers stellen dat verweerder deze afspraak niet is nagekomen. Eisers hebben hun standpunt ondersteund door te verwijzen naar het e-mailcontact tussen Fotosessie en verweerder op 17 en 18 maart 2008 en door getuigenverklaringen.

8.3 Verweerder heeft ontkend dat op 5 maart 2008 aan Fotosessie deze toezegging is gedaan.

8.4 De rechtbank stelt vast dat het bedrijfsbezoek van 5 maart 2008 heeft plaatsgevonden naar aanleiding van een handhavingsverzoek van de Belgische autoriteiten. Het onderzoek had betrekking op de vermelding van de prijs inclusief belastingen, de wijze van betaling en de bedenktijd, een reclame-uiting met betrekking tot een gratis fotoshoot, een boetebeding en de termijn voor het leveren van de prestatie. Naar aanleiding van de bevindingen van dit onderzoek heeft Fotosessie haar algemene voorwaarden aangepast. Het onderzoek heeft niet geleid tot het (verder) nemen van maatregelen tegen Fotosessie. Van het bedrijfsbezoek op 5 maart 2008 is door de toezichthoudende ambtenaren een verslag van ambtshandelingen opgemaakt.

8.6 Deze mogelijk gewekte verwachtingen kunnen echter geen betrekking hebben gehad op de overtredingen van de Wet OHP, waartegen verweerder op grond van artikel 8.8 van de Whc handhavend heeft opgetreden. Deze wet is immers in werking getreden met ingang van 15 oktober 2008, zodat verweerder tijdens het bedrijfsbezoek van 5 maart 2008 nog niet met het toezicht op deze wet was belast. Hetgeen op 5 maart 2008 is besproken kan dan ook geen betrekking hebben op de overtredingen die zijn genoemd onder IV tot en met VII.

8.7 Ten tijde van het bedrijfsbezoek op 5 maart 2008 was verweerder op grond van artikel 8.5 van de Whc wel belast met het toezicht op de Wet koop op afstand. Wat betreft de overtredingen van artikel 8.5 van de Whc wegens het niet nakomen van de in artikel 7:46c van het BW neergelegde informatieverplichtingen (overtredingen II en III) moet aan eisers het voordeel van de twijfel worden gegeven dat door de toezichthoudende ambtenaren tijdens dit bedrijfsbezoek uitlatingen zijn gedaan over de manier waarop in de toekomst zou worden omgegaan met vermoedelijke overtredingen van de Wet koop op afstand. Deze gewekte verwachtingen kunnen verweerder echter niet binden, nu de betrokken medewerkers niet bevoegd waren om toezeggingen te doen over het al dan niet handhavend optreden door verweerder. Wel is de rechtbank van oordeel dat de gewekte verwachtingen tot gevolg hebben dat de verwijtbaarheid voor wat betreft overtredingen II en III ontbreekt, zodat voor deze overtredingen geen boete kan worden opgelegd. Hierdoor dient de totale boete te worden verlaagd.

8.8 Ten aanzien van eisers standpunt dat de onder I genoemde overtreding van artikel 8.3 van de Whc niet verwijtbaar is, omdat eisers op basis van het door verweerder verrichte onderzoek naar de website en de algemene voorwaarden en de in verband hiermee door verweerder gestuurde e-mail van 18 maart 2008 erop mochten vertrouwen dat de algemene voorwaarden klopten, merkt de rechtbank op dat deze overtreding ziet op een periode vanaf 1 januari 2009 en dat verweerder reeds bij e-mail van 23 september 2008 aan eisers heeft meegedeeld dat de algemene voorwaarden niet op alle punten waren beoordeeld. Eisers konden dan ook aan het besprokene op 5 maart 2008 en het e-mailverkeer van begin 2008 niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat de algemene voorwaarden in de onderzochte periode volledig voldeden aan de wettelijke eisen. Er is dan ook geen reden om ten aanzien van deze overtreding het ontbreken van verwijtbaarheid aan te nemen.

9.2 Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan de in artikel 2.15 van de Whc vermelde maxima. In artikel 2.15, eerste lid, van de Whc is bepaald dat de in artikel 2.9 bedoelde bestuurlijke boete ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie geldboete bedoeld in artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht bedraagt. Met ingang van 1 januari 2010 is dit bedrag gesteld op € 76.000,-, daarvoor gold een bedrag van € 74.000,-. Gelet op de periode waarin de geconstateerde overtredingen zijn begaan, tussen 15 oktober 2008 en 30 oktober 2009, is verweerder terecht van het laatstgenoemd bedrag uitgegaan, als zijnde het voor eisers meest gunstige boetemaximum. In artikel 2.15, tweede lid, van de Whc is bepaald dat in afwijking hiervan voor overtreding van artikel 8.8 van de Whc de bestuurlijke boete voor overtreding ten hoogste € 450.000,- bedraagt.

9.3 Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerder de hoogte van de boete af op - voor zover thans van belang - de ernst van de overtreding en houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

9.6 Verweerder heeft in het bestreden besluit de overtredingen van artikel 8.3 en 8.5 van de Whc als ernstig en de overtredingen van artikel 8.8 van de Whc als zeer ernstig gekwalificeerd. Verweerder heeft bij het vaststellen van de totale boete rekening gehouden met de draagkracht van eisers. Gelet op het aantal en de ernst van de begane overtredingen vond verweerder een boete van € 350.000,- passend. Vanwege de financiële situatie van eisers is de boete evenwel gematigd tot € 100.000,- (matigingsfactor 10/35). Door het vervallen van de overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193g, onder g van het BW heeft verweerder de boete verlaagd en vastgesteld op € 83.000,-. Verweerder heeft geen verdere boeteverhogende of -verlagende omstandigheden aanwezig geacht. Met uitzondering van overtreding II en III is de rechtbank van oordeel dat verweerder de mate van ernst en de duur van de overtredingen toereikend heeft gemotiveerd. Gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en in het licht van de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan, heeft verweerder de mate van ernst van de overtredingen juist vastgesteld.

9.7 Zoals onder 8.7 is vastgesteld, dient de boete voor wat betreft de overtredingen van artikel 8.5 van de Whc (overtreding II en III) wegens het ontbreken van verwijtbaarheid te komen vervallen. Ten aanzien van de mate waarin de totale boete verlaagd moet worden overweegt de rechtbank dat verweerder voor overtreding II geen boete heeft opgelegd vanwege de nauwe verwevenheid met overtreding IV. Voor overtreding III heeft verweerder voorafgaande aan de matiging de boete vastgesteld op € 20.000,-. Uitgaande van de door verweerder gehanteerde matigingsfactor 10/35 betekent dit dat de totale boete met € 6.000,- verminderd moet worden. De rechtbank acht deze vermindering passend en geboden.

9.8 Voor de overige overtredingen zijn de opgelegde boetes naar het oordeel van de rechtbank passend en evenredig. Door de forse matiging van de boete heeft verweerder voldoende rekening gehouden met de financiële situatie van eisers. Daarnaast heeft verweerder meerdere keren aan eisers een betalingsregeling aangeboden waarvan zij geen gebruik hebben gemaakt. Ter zitting heeft verweerder nogmaals aangeboden de financiële situatie van eisers te bezien, nadat eisers hadden toegezegd om (alsnog) financiële stukken, voorzien van een accountantsverklaring, te kunnen overleggen. De rechtbank heeft door middel van het schorsen van het onderzoek eisers daartoe in de gelegenheid gesteld. Eisers hebben vervolgens wel financiële stukken ingestuurd, maar deze stukken waren niet voorzien van een accountantsverklaring, zoals was toegezegd. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de overgelegde stukken geen aanleiding geven tot verdere matiging.

11.2 Verweerder erkent de beslistermijn te hebben overschreden, maar bestrijdt dat hij hiervoor door eisers in gebreke is gesteld, omdat de brief van 17 december 2010 volgens verweerder slechts de vraag inhield wanneer eisers het besluit op bezwaar tegemoet konden zien.

11.3 Gelet op het bepaalde in artikel 6:2, in combinatie met artikel 4:17, eerste lid, artikel 4:18 en artikel 4:19, eerste lid, van de Awb ziet de rechtbank zich gehouden in onderhavige procedure te beoordelen of verweerder zich terecht op dit standpunt heeft gesteld.

11.4 Op grond van artikel 7:10, eerste lid, van de Awb moet verweerder binnen 12 weken beslissen op het bezwaar, gerekend vanaf de dag waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken. De bezwaartermijn was verstreken op 25 februari 2010. Verweerder had daarom in beginsel uiterlijk op 20 mei 2010 moeten beslissen. Nu verweerder heeft erkend dat de beslistermijn is overschreden, ziet de rechtbank geen aanleiding om te onderzoeken of en zo ja, in hoeverre sprake is van opschorting of verder uitstel van de termijn, als bedoeld in artikel 7:10, tweede en derde lid, van de Awb.

11.5 De rechtbank is van oordeel dat het vereiste van ingebrekestelling materieel moet worden opgevat. Niet vereist is dat expliciet wordt vermeld dat het een ingebrekestelling in de zin van genoemd artikel betreft. Voldoende is dat de aanvrager schriftelijk aan het bestuursorgaan aangeeft dat naar zijn mening niet tijdig op de voorliggende aanvraag is beslist. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de brief van eisers van 17 december 2010 niet slechts heeft kunnen opvatten als een verzoek om hen te informeren over de termijn waarop het besluit op bezwaar tegemoet kon worden gezien, mede gelet op het feit dat op het moment van dagtekening van deze brief de beslistermijn al ruimschoots was overschreden. Naar het oordeel van de rechtbank dient de brief van eisers van 17 december 2010 derhalve als een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 4:17, derde lid, van de Awb aangemerkt te worden.

11.7 Hieruit volgt dat verweerder op grond van artikel 4:18 van de Awb bij beschikking de verschuldigdheid en de hoogte van dwangsom wegens het niet tijdig beslissen (eigener beweging) had dienen vast te stellen. Nu verweerder dit heeft nagelaten, ziet de rechtbank aanleiding het met een besluit gelijk te stellen fictieve weigering te vernietigen. Gelet op het bepaalde in artikel 8:55c van de Awb, dat naar het oordeel van de rechtbank naar analogie dient te worden toegepast in onderhavige procedure, ziet de rechtbank, bij gebreke van een verzoek daartoe door eiser, geen mogelijkheid zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank heeft daarbij mede betrokken dat de (hoogte van de) verschuldigde dwangsom tussen partijen in redelijkheid niet langer in geschil zal zijn. Verweerder zal alsnog de beschikking als bedoeld in artikel 4:18 van de Awb dienen te nemen.

12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.

Beslissing

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op: