Rechtbank Rotterdam, 24-05-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:4184, AWB - 16 _ 828, AWB 16_830, AWB 16_832

Partijen hebben ter zitting voorts verklaard dat voor de belastingjaren 2013 en 2014 ook definitieve aanslagen zijn opgelegd, die gelijk zijn aan de voorlopige aanslagen van die jaren. De bezwaarprocedure tegen deze definitieve aanslagen loopt nog. Partijen hebben verzocht het beroep mede gericht te achten tegen de definitieve aanslagen van 2013 en 2014.

De rechtbank zal hen hierin volgen.

Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Verordeningen wordt onder de naam precariobelasting een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening.

Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordeningen is belastingplichtig voor de precariobelasting het lichaam dat of de ondernemer die een of meer voorwerpen heeft onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, dan wel degene ten behoeve van wie een of meer voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond worden aangetroffen.

Op grond van artikel 3, tweede lid, van de Verordeningen wordt, in afwijking van het bepaalde in het eerste lid, indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van een of meer voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.

Artikel 6, eerste lid, van de “Overeenkomst voor levering en afname van gas” van 8 december 1969 luidt als volgt:

Het door Afnemer (rechtbank: de gemeente) ingevolge deze overeenkomst af te nemen gas zal slechts worden gedistribueerd binnen het grondgebied van een gemeente, indien het bestuur van deze gemeente aan [bedrijf] een vergunning heeft verleend als vervat in bijlage III. Deze vergunning heeft betrekking op alle gastransportleidingen met toebehoren, voor zover deze in eigendom of gebruik bij [bedrijf] zijn of zullen zijn en dienen voor de levering van gas aan Afnemer, aan afnemers van gas buiten het voorzieningsgebied van Afnemer, alsmede voor rechtstreekse leveringen door [bedrijf] als bedoeld in artikel 3, lid 1.

De considerans van de “Vergunning voor het leggen enz. van gasleidingen” van 8 december 1969 luidt als volgt:

het college van burgmeester en wethouders der gemeente Rotterdam

(…) Besluit

behoudens rechten van derden aan de [bedrijf] te [plaats], hierna genoemd vergunninghouder, vergunning te verlenen voor het gebruik maken van eigendommen, toebehorende aan de gemeente dan wel van eigendommen van anderen, welke een openbare bestemming hebben en waarvoor het gemeentebestuur op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift gelijke vergunning dient te verlenen, zulks voor het leggen, in eigendom hebben, onderhouden, verleggen, vervangen of verwijderen van gasleidingen met bijbehorende werken, onder navolgende voorwaarden.

Onder vergunning wordt hierbij, alsmede in de navolgende voorwaarden, begrepen ontheffing van verbodsbepalingen en toestemming in de zin van het burgerlijk recht.

In het arrest van 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1267 heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar oudere jurisprudentie gewezen op het onderscheid tussen publiekrechtelijk toelaten en privaatrechtelijk gedogen. Van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien een gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft (laatste volzin van rechtsoverweging 2.5.4).

In artikel 6, eerste lid, van de overeenkomst van 8 december 1969 is bepaald dat het door Afnemer ingevolge deze overeenkomst af te nemen gas slechts zal worden gedistribueerd binnen het grondgebied van een gemeente, indien het bestuur van deze gemeente aan [bedrijf] een vergunning heeft verleend. In deze overeenkomst staat niet dat de gemeente voorwerpen moet gedogen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam heeft op 8 december 1969 eveneens besloten om [bedrijf] een vergunning te verlenen voor het gebruik maken van eigendommen, toebehorende aan de gemeente, voor het leggen, in eigendom hebben, onderhouden, verleggen, vervangen of verwijderen van gasleidingen met bijbehorende werken onder de aldaar omschreven voorwaarden. Dit kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden gezien dan als een publiekrechtelijke vergunning, waarmee de gemeente Rotterdam de bevoegdheid heeft (gehouden) om precario te heffen. Dit blijkt ook uit artikel 6, derde lid, van de overeenkomst van 8 december 1969 waarin partijen hebben voorzien in de mogelijkheid dat, kort gezegd, verweerder precario kan heffen voor leidingen, welke uitsluitend dienen voor de levering door [bedrijf] aan industriële gebruikers, en uit het feit dat verweerder [bedrijf] jaarlijks heeft aangeslagen voor precariobelastingen, die [bedrijf] (in ieder geval grotendeels en in ieder geval tot 2012) heeft betaald.

Gezien al het voorgaande kan uit het enkele feit dat in de vergunning staat “Onder vergunning wordt hierbij, alsmede in de navolgende voorwaarden, begrepen ontheffing van verbodsbepalingen en toestemming in de zin van burgerlijk recht” niet worden afgeleid dat de vergunning van 8 december 1969 moet worden uitgelegd als een overeenkomst zoals bedoeld in de laatste volzin uit rechtsoverweging 2.5.4 van het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016, zoals eiseres betoogt. Er is dan ook geen sprake van privaatrechtelijk gedogen.

5. Eiseres voert verder aan dat enkel precariobelasting kan worden geheven over gasleidingen die uitsluitend dienen voor de levering van gas aan industriële gebruikers.

Artikel 6, derde lid, van de overeenkomst van 8 december 1969 luidt als volgt:

Ingeval Afnemer zelf de gemeente is binnen welker gebied van [bedrijf] afgenomen gas wordt gedistribueerd, zal hij met betrekking tot de in lid 1 bedoelde gastransportleidingen met toebehoren geen heffingen, belastingen, retributies, recognities, legesgelden of andere vergoedingen aan [bedrijf] in rekening brengen. Hiervan kan door Afnemer worden afgeweken voor leidingen, welke uitsluitend dienen voor de levering door [bedrijf] aan industriële verbruikers, met dien verstande, dat Afnemer geen hoger bedrag in rekening zal brengen dan overeenkomt met hetgeen in het licht van de landelijk toegepaste normen als redelijk moet worden aanvaard.

Op 16 januari 1997 is gesloten de overeenkomst genaamd “Afspraken tussen de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam en [bedrijf] gevestigd te [plaats]”.

Onder punt 1c van deze overeenkomst staat het volgende vermeld:

M.b.t. de aanslag reclamebelasting, retributies en precariorechten 1994 wordt onder

“toebehoren” bij gastransportleidingen. zoals bedoeld in artikel 6, lid 3 van de

Overeenkomst (rechtbank: “Overeenkomst voor levering en afname van gas”), verstaan alle posten op de specificatiebladen 1 en 2 die door

[bedrijf] zijn voorzien van de letter “0”.

Hierover worden geen precariorechten geheven.

Dit betekent in concreto vermindering van de posten: 5 t/m 12, 14, 17 t/m 23, 25 t/m 40, 42 t/m 51, 59 t/m 66, 71 (...). Totaal bedrag vermindering specificatiebladen 1 en 2: f1. (...) 19.330,45.

en onder punt 2:

Over gastransportleidingen, in eigendom of gebruik bij [bedrijf], welke dienen

voor levering van gas aan industriële verbruikers kunnen wel precariorechten worden

geheven. De posten op specificatiebladen 3, 4 en 5 behorende bij de aanslag

reclamebelasting, retributies en precariorechten 1994 worden verminderd zoals eerder

aangegeven door de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam, omdat deze

gastransportleidingen niet dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers.

Dit betekent in concreto vermindering van de posten: 88, 93 t/m 95, 97 t/m 101, 103,

104, 111 t/m 114, 124 t/m 126, 136, 136, 140 t/m 143, 148 t/m 151, 170, 171 en

173 t/m 176.

Totaal bedrag vermindering specificatiebladen 3, 4 en 5: fl. 586.569,15.

en onder punt 3:

De posten 183 t/m 186 zoals genoemd op specificatieblad 6 behorende bij de aanslag

reclamebelasting, retributies en precariorechten 1994 worden verminderd zoals

eerder aangegeven door de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam,

Totaal bedrag vermindering specificatieblad 6: f1. 343.20.

en onder punt 5c:

De overeengekomen omvang van het belastbare feit over het jaar 1994 zoals genoemd

in de specificatiebladen 1 t/m 6 behorende bij de aanslag reclamebetasting, retributies

en precariorechten 1994 met in achtneming van de verminderingen van de posten zoals

genoemd bij bovenstaande punten 1c, 2 en 3, zal ook als basis dienen voor de omvang

van het belastbare feit over de jaren 1995, 1996 en in de verdere toekomst.

Nieuw te belasten voorwerpen zullen overeenkomstig bovenstaande afspraken al dan

niet in de belastingheffing kunnen worden betrokken.

Eiseres heeft de aanslagen gemotiveerd met een onderbouwd en concludent betoog bestreden. Zij heeft verwezen naar de overeenkomst van 16 januari 1997. Daarin wordt verwezen naar specificatiebladen 1 t/m 6, de brief van verweerder aan [bedrijf] van 8 augustus 1996, de “Opmerkingen naar aanleiding bezwaarschriften [bedrijf] Belastingjaar 1994”, het e-mailbericht van 9 december 2013 van verweerder aan [bedrijf], de “Specificatie bij de aanslag (...) precariorechten 1994” en de “Specificatie bij de aanslag (...) precariorechten 1995”. Deze stukken sluiten, ook wat betreft de daarin genoemde nummers van leidingen, kwalificaties (O en B en A t/m G) en bedragen, op elkaar aan.

Zo wordt onder punt 2 van de overeenkomst van 16 januari 1997 post 93 genoemd als post waarover geen precario kan worden geheven, omdat deze leiding niet dient voor de levering van gas aan industriële gebruikers. In de “Opmerkingen naar aanleiding bezwaarschriften [bedrijf] Belastingjaar 1994” wordt post 93 genoemd als “groep C”. Groep C betreft “andere niet industriële afnemers”. De aanslag wordt met een bedrag van € 1.408,- verminderd.

Dit komt vervolgens weer overeen met de specificatie van 1994 waarin post 93 “Europaweg nabij Rozenburg” staat vermeld voor een bedrag van € 1.408,-. In de specificatie van 1995 staat bij post 93 “Europaweg nabij Rozenburg” een aanslagbedrag van € 0,-.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat partijen voor de belastingjaren 1994 en latere jaren zijn overeengekomen dat verweerder slechts precario heft voor leidingen die uitsluitend dienen voor de levering van gas aan industriële gebruikers. Verweerder heeft in de stukken en ter zitting onvoldoende naar voren gebracht om dit te weerleggen.

Het betoog van eiseres is ook in lijn met artikel 6, derde lid van de overeenkomst van 8 december 1969. De hierin genoemde (naar de rechtbank begrijpt:) discretionaire bevoegdheid kan, in weerwil van wat verweerder betoogt, niet anders worden gelezen dan dat de bevoegdheid tot heffen ontstaat als is voldaan aan de voorwaarde dat leidingen uitsluitend dienen voor de levering door eiseres aan industriële verbruikers.

6. Eiseres voert tot slot aan dat de tariefstelling in de Verordeningen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel terwijl verweerder daarvoor geen voldoende rechtvaardiging heeft gegeven.

Op grond van artikel 5, negende lid van de Verordening precario- en reclamebelasting 2012, is het tarief van de precariobelasting, in afwijking van het vierde en achtste lid:

(…)

Op grond van artikel 5, negende lid van de Verordening precario- en reclamebelasting 2013, is het tarief van de precariobelasting in afwijking van het vierde en achtste lid:

(…)

waterleidingen en stadsverwarmingsbuizen: € 1,20 per strekkende

meter;

Op grond van artikel 5, negende lid van de Verordening precario- en reclamebelasting 2014, is het tarief van de precariobelasting in afwijking van het vierde en achtste lid:

(…)

Op grond van vaste jurisprudentie kunnen gemeenten, behoudens het verbod op het hanteren van draagkracht als verdelingsmaatstaf en de in de wet gegeven nadere regels, zelf invulling geven aan de in de belastingverordeningen op te nemen heffingsmaatstaven voor de gemeentelijke belastingen en rechten. Het staat hen in beginsel vrij die heffingsmaatstaven op te nemen die zich het best verstaan met het gemeentelijke beleid en de praktijk van de belastingheffing (Kamerstukken II 1989/90, 21591, 3, p. 65-67 en 77-78).

Daarbij gelden als randvoorwaarden dat de gemaakte keuze niet in strijd mag komen met algemene rechtsbeginselen – in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel – en dat de heffing niet mag leiden tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever bij het geven van de bevoegdheid tot het instellen van de desbetreffende heffing niet voor ogen kan hebben gehad (vergelijk Hoge Raad 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3495).

Verweerder betoogt, naar de rechtbank begrijpt, primair dat in dit geval geen sprake is van gelijke gevallen, zodat reeds daarom geen strijd kan zijn met het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank volgt verweerder hierin niet. De gasbuizen zoals bedoeld in artikel 5, negende lid en onder b, van de Verordeningen, zijn als gelijke gevallen aan te merken als gasbuizen als bedoeld in artikel 5, negende lid en onder c, van de Verordeningen, omdat in beide gevallen sprake is van eenzelfde gebruik van de gemeentegrond (vergelijk Gerechtshof Amsterdam, 28 januari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI1741, zoals bevestigd door de Hoge Raad op 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM5129).

Beoordeeld dient daarom te worden of voor het ongelijk behandelen van die gevallen, door voor de ene categorie buizen en leidingen een hoger tarief vast te stellen dan voor de andere, een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond bestaat.

De rechtbank begrijpt dat verweerder, voor zover hij niet wordt gevolgd in zijn primaire stelling, aanvoert dat sprake is van een rechtvaardigingsgrond voor het ongelijk behandelen van gelijke gevallen. Hiertoe stelt verweerder in zijn conclusie van dupliek dat het de bedoeling van de gemeentelijke wetgever was om basisvoorzieningen zoals gas, elektriciteit en water laag te belasten. De aldus laag belaste leidingen zijn van algemeen nut, in verband waarmee een (gerechtvaardigd) onderscheid gemaakt is in de tariefstelling. Daarnaast geldt voor de leidingen die worden belast volgens het lage tarief een ander juridisch regime. De gemeentelijke bevoegdheid om het leggen van deze leidingen te verbieden is beperkt.

In zijn pleitnota voert verweerder aan dat leidingen met een hogere druk een groter risico met zich meebrengen dan buizen met een lagere druk. De maatschappelijke (toezicht houdende) taken en verantwoordelijkheid van de gemeente bij dit type leidingen wegen ook zwaarder, wat tot uitdrukking komt in een potentieel groter beslag op de algemene middelen, aldus verweerder. Ter zitting heeft verweerder hieraan toegevoegd dat bij leidingen met een hogere druk de (schadelijke) effecten ingeval van incidenten groter zijn dan bij buizen met een lagere druk en dat daarom een grotere maatschappelijke verantwoordelijkheid bestaat voor de gemeente.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat in dit geval sprake is van gelijke gevallen die ongelijk behandeld worden, waarvoor verweerder geen objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond heeft aangedragen. Om de ten aanzien van eiseres geconstateerde ongelijkheid op te heffen is het niet noodzakelijk om de gehele tariefstelling uit de Verordeningen buiten toepassing te laten, zoals eiseres primair betoogt, maar is voldoende om alleen artikel 5, negende lid en onder c van de Verordeningen niet toe te passen. De aanslagen moeten dan worden opgelegd naar het (lage) tarief uit artikel 5, negende lid en onder b, van de Verordeningen. De bestreden besluiten moeten daarom worden vernietigd en de (voorlopige) aanslagen dienen te worden herroepen. Omdat de beroepen ook gericht zijn tegen de definitieve aanslagen voor de jaren 2013 en 2014, zal de rechtbank ook die herroepen.

De rechtbank kan niet zelf in de zaken voorzien in die zin dat zij de hoogte van de aanslagen kan vaststellen. De rechtbank zal daarom, gelet op wat onder 5. en hiervoor onder 6. is overwogen, bepalen dat verweerder de aanslagen enkel kan opleggen voor gasleidingen die uitsluitend dienen voor de levering van gas aan industriële gebruikers en naar het tarief van artikel 5, negende lid en onder b, van de Verordeningen.

In dit kader wijst eiseres er terecht op dat verweerder in de bestreden besluiten niet heeft beslist op haar verzoek om een vergoeding toe te kennen voor de kosten van professionele rechtsbijstand. Deze kosten zal de rechtbank daarom hierbij vaststellen.

De kosten voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand stelt de rechtbank voor de bezwaarfase op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 369,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift van 1 mei 2015 met een waarde per punt van € 246,- en wegingsfactor 1,5 vanwege de zwaarte van de zaak).

Voor de beroepsfase stelt de rechtbank deze kosten vast op € 1.856,25 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor de reactie van 7 februari 2017 op de dupliek van verweerder, wat de rechtbank aanmerkt als repliek, met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 1,5 vanwege de zwaarte van de zaak).

Hierbij geldt dat in bezwaar en beroep gezien artikel 3, tweede lid, van het Besluit, sprake is van drie samenhangende zaken. De drie zaken zijn (in beroep) gelijktijdig ter zitting behandeld en de bezwaar- en beroepschriften en de nadere reacties van 22 november 2016 en 7 februari 2017 zijn (nagenoeg) gelijkluidend. In haar nadere reactie van 22 november 2016 stelt eiseres ook zelf dat de zaken inhoudelijk gelijk zijn. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat de verrichte werkzaamheden in de drie zaken nagenoeg identiek konden zijn.

De proceskostenvergoeding dient evenredig over de drie zaken te worden verdeeld, maar uit praktische overwegingen neemt de rechtbank in haar beslissing enkel het totaal bedrag voor de drie zaken samen op.