Rechtbank 's-Gravenhage, 20-12-2007, BD0020, AWB 06/6827

Uitspraakdatum: 20 december 2007

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[X.] v.o.f., gevestigd te [Z.], eiseres,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.3. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en de geloofwaardige verklaring van eiser ter zitting, stelt de rechtbank als tussen partijen niet in geschil, de volgende feiten vast:

2.1. Eiseres is een uitzendbureau met diverse opdrachtgevers welke vanaf 20 februari 2001 in de vorm van een vennootschap onder firma wordt gedreven. In de loop van 2003 is de onderneming ingebracht in een besloten vennootschap waarvan de vennoten [vennoten] elk 50 procent van de aandelen bezaten.

2.2. Eiseres is in het verleden diverse malen bezocht door zowel de Belastingdienst als door het Uwv. Op 5 november 2001 heeft een bedrijfsbezoek door Uwv plaatsgevonden. Daarbij is vastgesteld dat de loonbelastingverklaringen veelal niet getekend waren, dat er kopieën van valse of vervalste identiteitsbewijzen in de administratie waren opgenomen, dat er geen gebruik werd gemaakt van urenbriefjes, dat de kwitanties voor het uitbetaalde loon ontbraken, dat loonverantwoording per vier weken plaats vond en dat in het algemeen sprake was van een netto loonafspraak per gewerkt uur.

2.3. De Belastingdienst heeft op 26 maart 2002 een startersbezoek afgelegd. Hierbij is onder andere gebleken dat de administratie, waaronder de gewerkte uren, per kwartaal aan de boekhouder werd aangeleverd. In verband hiermee is de afspraak gemaakt dat de gegevens voor de loonadministratie en de financiële administratie voortaan per maand zouden worden geleverd. Voorts is gebleken dat de uitbetaling van de lonen per vier weken gebeurde en dat het uurloon ƒ 15 was.

2.5. Tijdens dit onderzoek zijn handgeschreven urenoverzichten per werknemer per week of per vier weken aangetroffen, die als basis voor de loonberekening hebben gediend. Er waren geen urenbriefjes aanwezig. De loonadministratie komt niet overeen met de gefactureerde uren.

2.6. Voorts is gebleken dat in 2001 voor een groot aantal werknemers een kopie van een vervalst of vals identiteitsdocument in de administratie is opgenomen. In enkele gevallen ontbreekt een kopie of is geen sofinummer bekend. De loonbelastingverklaring ontbreekt in sommige gevallen of is niet door de werknemer getekend. Waar deze wel getekend is, komt de handtekening veelal niet overeen met die op de overige documenten. Bij 43 van de 59 werknemers is uiteindelijk sprake van een gebrek in de naleving van de identificatieverplichtingen. Eiseres heeft voor een deel van de werknemers, te weten 31 werknemers, reeds toepassing gegeven aan het anoniementarief voor de loonheffing.

2.7. Ook de administratie over het jaar 2002 is gecontroleerd op naleving van de identificatieverplichtingen. Voor dit jaar zijn gebreken van vergelijkbare aard geconstateerd met betrekking tot de identificatiebepalingen. Eiseres heeft voor een deel van de werknemers, te weten zeven, reeds toepassing gegeven aan het anoniementarief voor de loonheffing.

2.8. [A] BV is veruit de grootste opdrachtgever van eiseres. Navraag bij deze opdrachtgever door het Uwv heeft opgeleverd dat deze beschikt over urenbriefjes die afkomstig zijn van eiseres. Vergelijking van deze urenbriefjes met de administratie van eiseres heeft opgeleverd dat deze niet overeenkomen met elkaar.

2.9. Op grond van de bevindingen uit het controlerapport heeft verweerder geconcludeerd dat de administratie van eiseres niet als deugdelijke grondslag kan dienen voor de juistheid van de verschuldigde premies. Verweerder heeft de administratie van eiseres verworpen en een schatting gemaakt van de verschuldigde premies. De naheffing bedraagt over het jaar 2001 een bedrag van € 52.379,40 en over het jaar 2002 een bedrag van € 106.367. Tevens is over beide jaren een boete opgelegd van 100 procent. Bij berekening van de naheffingsaanslag is uitgegaan van brutering van de nettolonen met toepassing van het anoniementarief.

3. Geschil

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder terecht het anoniementarief heeft toegepast, of hij terecht is uitgegaan van nettoloonafspraken en of terecht brutering van de nettoloonafspraken heeft plaatsgevonden. Voorts is in geschil of verweerder terecht, dan wel naar het juiste bedrag, de boeten aan eiseres heeft opgelegd.

4. Beoordeling van het geschil

Verwerpen administratie

4.1. Ingevolge artikel 10, eerste en tweede lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (hierna: CSV) voert de werkgever een administratie met inachtneming van de door de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid daaromtrent te stellen regels en doet de werkgever, met inachtneming van de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid daaromtrent te stellen regels, opgave van het door de werknemer genoten loon aan het Uwv. De door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te stellen regels zijn neergelegd in het Loonadministratiebesluit. Artikel 12, eerste lid van de CSV bepaalt dat indien een werkgever niet, niet juist, of niet volledig voldoet aan een op grond van artikel 10, tweede lid, gestelde verplichting, het Uwv ambtshalve het verschuldigde of het alsnog verschuldigde bedrag aan premie of voorschotpremie vaststelt.

'...Er zijn bij de opdrachtgever H urenbriefjes aangetroffen die afkomstig waren van eiseres en door meer dan 10 verschillende voormannen van H zijn getekend. Deze briefjes zijn niet aangetroffen in de administratie van eiseres en bij diverse gelegenheden is het bestaan hiervan ontkend….'

'... Ook zijn er in de administratie veel meer uren op vennoten verantwoord dan er volgens de urenbriefjes gewerkt zijn...'

'... Bij vergelijking van de urenbriefjes met de door de werkgever overgelegde urenstaten blijken er zeer grote verschillen te bestaan. Dit betrof zowel het aantal werkzame personen als de namen als het gewerkte aantal uren...'

'... Voorts is vastgesteld dat een aantal werknemers die door de werkgever zouden zijn ontslagen in verband met valse identiteitsbewijzen ook ruimschoots na de ontslagdatum nog werkzaam waren. Voor de periode tot en met week 31 van 2001 is gebleken dat periodes van verloning en facturering niet met elkaar corresponderen, dat loon wordt verantwoord op werknemers die nog niet in dienst zijn en dat enkele werknemers niet worden verantwoord...'.

4.3. De rechtbank stelt voorop dat naar vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep een benadering van het premieloon langs de weg van een schatting in het geval van het ontbreken van een loonadministratie in beginsel aanvaardbaar is. Nu in het onderhavige geval eiseres niet heeft weersproken dat in de loonadministratie gegevens ontbraken, is de rechtbank van oordeel dat verweerder de administratie terecht heeft verworpen en het premieloon schattenderwijs mocht vaststellen.

Anoniementarief

4.5. Ingevolge artikel 26b van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna Wet LB) - voor zover hier van belang - bedraagt de belasting 52% van het loon ingeval de werknemer zijn naam, adres of woonplaats niet aan de inhoudingsplichtige heeft verstrekt dan wel, ingeval de werknemer loon uit tegenwoordige dienstbetrekking geniet, zijn identiteit niet is vastgesteld en opgenomen in de loonadministratie overeenkomstig artikel 28, eerste lid, onderdeel f, Wet LB, alsmede ingeval de werknemer ter zake onjuiste gegevens heeft verstrekt en de inhoudingsplichtige dit weet of redelijkerwijs moet weten.

4.6. Ook in artikel 28, eerste lid, aanhef en onder f, Wet LB is bepaald dat de inhoudingsplichtige is gehouden de identiteit van de loon uit tegenwoordige dienstbetrekking genietende werknemer vast te stellen aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht, alsmede de aard, het nummer en een afschrift daarvan in de administratie op te nemen.

4.7. Uit het looncontrolerapport blijkt dat over de jaren 2001 en 2002 gebreken zijn geconstateerd met betrekking tot de identificatiebepalingen. Tegenover hetgeen daartoe in het controlerapport is vermeld en verweerder in het geding heeft aangevoerd heeft eiseres, naar het oordeel van de rechtbank, op generlei wijze aannemelijk gemaakt dat van alle werknemers kopieën van de in artikel 90, tweede lid, OSV respectievelijk artikel 55, derde lid, Wet SUWI bedoelde identiteitsdocumenten in de loonadministratie waren opgenomen. Eiseres had daarom, voor zover zij niet over deze identiteitsdocumenten beschikte, loonheffing moeten inhouden naar het anoniementarief. Nu zij dit in een deel van de gevallen nagelaten heeft te doen, heeft verweerder de naheffingsaanslag derhalve terecht berekend naar het anoniementarief.

Brutering

4.9. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat verweerder bij de loonschatting onzorgvuldig te werk is gegaan. Daarnaast stelt zij zich op het standpunt dat het motiveringsbeginsel is geschonden. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder op basis van de tijdens het onderzoek aangetroffen gegevens tot een gezien de ernst van de door de looninspecteur bij eiseres aangetroffen situatie voldoende onderbouwde en ook overigens aanvaardbare premieloonvaststelling voor de jaren 2001 en 2002 gekomen.

Boete

4.10. Krachtens artikel 12, derde lid, van de CSV legt het Uwv, indien het aan opzet of grove schuld van de werkgever is te wijten dat niet, niet juist of niet volledig is voldaan aan een ingevolge artikel 10, tweede lid, geldende verplichting, hem een boete op van ten hoogste 100 procent van het verschuldigde of het alsnog verschuldigde bedrag aan premie of voorschotpremie. Ingevolge artikel 12, vierde lid, van de CSV wordt de hoogte van de boete afgestemd op de ernst van de gedraging, de mate waarin de werkgever de gedraging verweten kan worden en de omstandigheden waarin de werkgever verkeert.

4.11. De regelgeving ter zake van boeteopleggingen heeft in de jaren 2001 en 2002 wijzigingen ondergaan. Met ingang van 1 januari 2001 is in werking getreden het Besluit toepassing bestuurlijke boeten Coördinatiewet Sociale Verzekering (hierna: het Besluit 2001). Daarbij is het Besluit toepassing administratieve boeten Coördinatiewet Sociale Verzekering met ingang van genoemde datum ingetrokken. In artikel 20 van het Besluit 2001 is de volgende overgangsbepaling neergelegd:

4.12. Vervolgens is met ingang van 1 april 2002 in werking getreden het Besluit toepassing bestuurlijke boeten Coördinatiewet Sociale Verzekering 2002 (hierna: het Besluit 2002), onder gelijktijdige intrekking van Besluit 2001. Het overgangsrechtelijke regime is neergelegd in artikel 21 van het Besluit 2002, dat, voor zover hier van belang als volgt luidt:

4.13. Met het voorgaande is komen vast te staan dat eiseres in de jaren 2001 en 2002 de loonopgaveverplichting van artikel 10, tweede lid, van de CSV heeft overtreden en dat verweerder gehouden was ingevolge artikel 12, tweede lid, van de CSV een boete over elk van die jaren aan eiseres op te leggen. De rechtbank onderschrijft in dit verband de opvatting van verweerder dat sprake was van grove schuld aan de zijde van eiseres. Eiseres had zich er als werkgever namelijk van bewust dienen te zijn welke loonopgave zij moest doen en dat over de door haar gedane loonbetalingen premie werknemersverzekeringen verschuldigd waren.

4.15. Zowel de toelichting bij artikel 17 van het Besluit 2001 als die bij artikel 15 van het Besluit 2002 vermelden dat van een dergelijke fraude sprake is indien de opzet van een bedrijf gericht is op het frustreren van de premieheffing. Te denken valt aan koppelbaaspraktijken, bedrijven die blijkens hun opzet tot doel hebben failliet te gaan, bedrijven die in het geheel geen administratie voeren en bedrijven die in omvangrijke mate de boekhouding vervalsen, waaronder begrepen het betalen van zwart loon. In absolute zin ernstige fraude is fraude waarmee een aanzienlijk benadelingsbedrag gemoeid is. Verhoudingsgewijs omvangrijke fraude wil zeggen dat het niet verantwoorde premieloonbedrag een aanzienlijk gedeelte van de te verantwoorden totale premieloonsom van de werkgever vormt. Het Lisv (Landelijk instituut sociale verzekeringen) hanteert voor het begrip 'verhoudingsgewijs omvangrijk' een percentage van 20 van het totale over het kalenderjaar te verantwoorden premieloonsom.

4.17. Vennoot [B] stelt dat er sprake is van persoonlijke omstandigheden waardoor de boeten vernietigd dan wel gematigd dienen te worden. Ingevolge artikel 17, derde lid, onderdeel d, van het Besluit 2001 en artikel 15, tweede lid, onderdeel d, van het Besluit 2002 wordt, in het geval waarin de werkgever niet toerekenbaar in zodanige financiële omstandigheden verkeert dat oplegging van de boete hem in ernstige financiële moeilijkheden zou brengen, de boete verlaagd met 50 procent. De bewijslast hiervoor ligt bij eiseres. De enkele stelling dat door de hoogte van de boeten voor vennoot [B] een persoonlijk faillissement dreigt, dat wordt versterkt door het feit dat zijn zakenpartner met de noorderzon vertrokken is, levert onvoldoende grond op voor het oordeel dat hij niet toerekenbaar in zodanige financiële omstandigheden verkeert dat oplegging van de boeten hem in ernstige financiële moeilijkheden zou brengen. Eiseres heeft genoemde stelling niet met enig bewijs onderbouwd.

4.18. De rechtbank overweegt voorts dat voor de berechting van een zaak in eerste aanleg waarbij een boete in geding is als uitgangspunt heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn, als bedoeld in onder meer artikel 6, eerste lid, Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. Die termijn vangt aan op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de belastingplichtige een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Wordt de zaak niet binnen een redelijke termijn berecht, dan behoort dit tot gevolg te hebben dat de boete wordt verminderd. (Vgl Hoge Raad 22 april 2005, nr. 37 984, BNB 2005/337).

4.20. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 20 december 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. M.A. Dirks, mr. S.C. Stuldreher en mr. T. van Rij in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. de Fouw, griffier.

De voorzitter is buiten staat deze uitspraak te ondertekenen.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.