Rechtbank 's-Gravenhage, 31-08-2011, BT6367, AWB 10/4794 IB/PVV en AWB 10/4795 IB/PVV

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Afdeling 4, meervoudige kamer

Procedurenummers: AWB 10/4794 IB/PVV en AWB 10/4795 IB/PVV

Uitspraakdatum: 31 augustus 2011

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

in het geding tussen

[X], wonende te [Z], eiser,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

I PROCESVERLOOP

1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2004 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (aanslagnummer [nummer]) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 138.429 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 790 (hierna: de navorderingsaanslag 2004). Voorts heeft verweerder tegelijkertijd bij beschikkingen een vergrijpboete van € 21.591 opgelegd (hierna: de boetebeschikking 2004) en heffingsrente tot een bedrag van € 7.435 in rekening gebracht.

1.2. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2005 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (aanslagnummer [nummer]) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 138.674 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 3.064 (hierna: de aanslag 2005) . Voorts heeft verweerder tegelijkertijd bij beschikkingen een vergrijpboete van € 21.029 aan eiser opgelegd (hierna: de boetebeschikking 2005) en € 5.133 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.3. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 31 mei 2010 de in 1.1.1 en 1.1.2 vermelde belastingaanslagen, boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.

1.4. Eiser heeft daartegen bij brief van 8 juli 2010, ontvangen bij de rechtbank op 9 juli 2010, beroep ingesteld.

1.5. Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

II OVERWEGINGEN

Feiten

Op grond van de stukken van de gedingen en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Eiser exploiteert sinds 1986 een coffeeshop in de vorm van een eenmanszaak. In 2004 en 2005 verkocht eiser softdrugs, non-alcoholische dranken, voedingswaren en aanverwante artikelen. Eiser huurde personeel in van een uitzendbureau. Hij verzorgde in die jaren zelf de dagelijkse administratie. Het verwerken van deze dagelijkse administratie in de financiële administratie van eiser werd door een administratiekantoor gedaan. In 1997 heeft verweerder een bezoek gebracht aan eiser (hierna: het bedrijfsbezoek). Van het bedrijfsbezoek is een rapport opgemaakt. In dat rapport is onder meer vermeld:

Met nadruk wordt erop gewezen dat aan dit bezoek geen vertrouwen kan worden ontleend betreffende de aanvaardbaarheid van enige fiscale aangifte. (...)

4. Administratieve verplichtingen

2.2. Op 24 juli 2007 heeft is verweerder begonnen met een boekenonderzoek bij eiser (hierna: het boekenonderzoek). Aanvankelijk was het doel van het boekenonderzoek de vaststelling van de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting voor 2004 en 2005 en was het boekenonderzoek beperkt tot de in deze aangiften door eiser in aftrek gebrachte voorbelasting. Bij brief van 3 september 2007 heeft verweerder het boekenonderzoek uitgebeid tot het vaststellen van de aanvaardbaarheid van de gehele aangiften omzetbelasting voor 2003, 2004 en 2005 en van de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor 2004 en 2005.

Van het boekenonderzoek is een rapport opgemaakt, dat is gedateerd 6 augustus 2008 (hierna: het controlerapport). Het controlerapport bevat - samengevat - de volgende bevindingen over de inrichting van de administratie van eiser in 2004 en 2005:

Eiser heeft in de onderhavige jaren geen kascontrole uitgevoerd.

2.3. In 2004 en 2005 rekende eiser wekelijks af met de leverancier. De leverancier bepaalde het door eiser aan hem te betalen bedrag aan de hand van de door eiser behaalde omzet.

2.4. Naar aanleiding van het in boekenonderzoek heeft verweerder de volgende correcties op de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2004 en 2005 aangebracht :

Correcties aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2004 en 2005

2.5 Verweerder is bij de berekening van de winstcorrecties uitgegaan van de door eiser aangegeven omzetten van softdrugs. Hij acht de aangegeven brutowinstmarge van 30% niet reëel en heeft deze gesteld op 50%:

Berekening van de winstcorrecties

2.6 De onder 2.4 en 2.5 genoemde correctie geldbeweging baseert verweerder op de aanname dat de stortingen die eiser stelt in 2004 en 2005 uit privé in de onderneming te hebben gedaan, in werkelijkheid niet hebben plaatsgevonden (fictieve stortingen). Na het schrappen van de fictieve stortingen bedragen de kassaldi per 31 december 2004 en 31 december 2005 respectievelijk € 3.992 negatief en € 59.917 negatief. Rekening houdend met het vaste bedrag aan wisselgeld van € 400, belopen de onderhavige correcties voor 2004 en 2005 respectievelijk € 4.392 en € 60.317.

2.7. Eiser heeft in de aangifte 2005 een zelfstandigenaftrek van € 5.244 geclaimd. Uitgaande van de gecorrigeerde winst voor 2005 bedraagt de zelfstandigenaftrek volgens verweerder € 4.068. Op die grond heeft verweerder de onder 2.4 genoemde correctie van de zelfstandigenaftrek voor 2005 van € 1.176 aangebracht.

Geschil

2.10. Eiser beantwoordt de vraag ad a. bevestigend en de vragen ad b., c. en d. ontkennend. Hij concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vernietiging van de navorderingsaanslag 2004, vermindering van de aanslag 2005 tot een aanslag, berekend naar het in de aangifte 2005 vermelde belastbare inkomen en vernietiging van de boetebeschikkingen.

2.11. Verweerder beantwoordt de vraag ad a. ontkennend en de vragen ad b., c. en d. bevestigend. Hij concludeert primair tot ongegrondverklaring van de beroepen. Subsidiair concludeert hij tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar voor zover deze de boetebeschikkingen betreffen en wijziging van de boetebeschikkingen aldus dat de vergrijpboeten worden verminderd tot 25% van de boetegrondslag.

2.12. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

Administratieplicht en omkering/verzwaring van de bewijslast

2.13. Naar het oordeel van de rechtbank dreef eiser in 2004 en 2005 een onderneming. Bij dit oordeel neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser al sinds 1986 een coffeeshop exploiteert welke is aan te merken als een organisatie van arbeid en kapitaal,waarmee eiser winst beoogt te behalen en ook daadwerkelijk behaalt. Dit wordt niet anders indien, zoals eiser stelt en onder 2.19 wordt beoordeeld, de softdrugs in consignatie worden verkocht. Derhalve was eiser in 2004 en 2005 op grond van artikel 52, lid 1 en lid 2, aanhef en onderdeel b, eerste zinsdeel, AWR gehouden van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf naar de eisen van dat bedrijf een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te bewaren (hierna: de administratieplicht)

2.14. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat eiser in 2004 en 2005 niet aan de administratieplicht heeft voldaan. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, naar verweerder heeft gesteld en eiser niet, althans onvoldoende, heeft weersproken, eiser geen voorraadadministratie heeft bijgehouden, geen kasadministratie heeft gevoerd die een volledige en controleerbare vastlegging van de kasbetalingen en -ontvangsten bevat, in zijn administratie aanzienlijke kasstortingen heeft verwerkt waarvan niet kan worden vastgesteld dat deze daadwerkelijk zijn gedaan en eiser geen inkoopfacturen kan overleggen.

2.15. Ingevolge artikel 27e, eerste volzin, aanhef en onderdeel b, en slot, AWR verklaart de rechtbank, ingeval niet aan de administratieplicht is voldaan, het beroep ongegrond tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Omkering en verzwaring van de bewijslast dient echter achterwege te blijven indien - voor zover hier van belang - toepassing van deze zware bewijsrechtelijke sanctie in strijd is met een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan in het onderhavige geval sprake. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

2.17 Gelet op hetgeen onder 2.16 is overwogen, is toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast in dit geval in strijd met het vertrouwensbeginsel. De rechtbank zal het beroep daarom zonder toepassing van deze bewijsrechtelijke sanctie beoordelen.

Brutowinstmargecorrectie

2.18 Verweerder heeft gemotiveerd gesteld en eiser heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat de verkoop in consignatie, waarop eiser de door hem verdedigde brutowinstmarge baseert, in de handel van softdrugs ongebruikelijk is.

2.19 Gelet hierop ligt het op de weg van eiser om, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, aannemelijk te maken en dat hij, in afwijking van wat in de branche gebruikelijk is, drugs in consignatie zou hebben verkocht. Hierin is eiser naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in overweging. De enkele stelling van eiser dat in 2004 en 2005 sprake was van verkoop in consignatie, vermag zonder nader bewijs, dat ontbreekt, de rechtbank niet van de juistheid daarvan te overtuigen. De rechtbank acht onaannemelijk dat eiser na afname van de softdrugs van de leverancier, daarvan niet de eigendom, het risico van teloorgang en het prijsrisico had. Feiten waaruit het tegendeel blijkt, zijn, voor zover gesteld, tegenover de betwisting door verweerder niet aannemelijk gemaakt. Met name heeft eiser zijn stelling dat alle risico's met betrekking tot de softdrugs bij de leverancier bleven, ook nadat hij deze van de leverancier had afgenomen, niet met bewijs gestaafd.

2.20. Verweerder heeft gesteld dat in de handel van softdrugs, bij een reguliere in- en verkoop voor eigen rekening en risico, een brutowinstmarge van tenminste 50% normaal is. Eiser heeft deze stelling van verweerder niet weersproken, doch ertegenover gesteld dat in zijn geval, als gevolg van de afspraken die hij met zijn leverancier heeft gemaakt, het risico bij de in- en verkoop van de softdrugs bij de leverancier lag waardoor eiser genoegen moest nemen met een veel lagere brutowinstmarge dan in de branche gebruikelijk was. De door eiser bedoelde afspraken zouden de verkoop in consignatie hebben betroffen; daarover heeft de rechtbank onder 2.19 overwogen dat eiser deze ongebruikelijke vorm van verkoop, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, niet aannemelijk heeft gemaakt. Gelet op het een en ander acht de rechtbank aannemelijk dat in 2004 en 2005 in de onderneming van eiser een brutowinstmarge van tenminste 50% is gerealiseerd.

2.21 Gelet op het onder 2.20 gegeven oordeel heeft verweerder de brutowinstmarge terecht gesteld op 50% van de omzet.

2.22 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met hetgeen hij ter onderbouwing van de onder 2.6 vermelde correcties geldbeweging heeft aangevoerd, aannemelijk gemaakt dat bij de bepaling van de belastbare winst van 2004 en 2005 met deze correcties rekening moet worden gehouden. Eiser heeft geen bewijs bijgebracht op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de correcties geldbeweging in neerwaartse richting zouden moeten worden bijgesteld.

2.23 Dat de op grond van een brutowinstmarge van 50% berekende winstcorrecties moeten worden verminderd met de correcties geldbeweging, is tussen partijen niet in geschil. Evenmin is in geschil dat, indien de rechtbank de door verweerder op grond van een brutowinstmarge van 50% berekende winstcorrecties aanvaardt, verweerder de zelfstandigenaftrek juist heeft berekend. Het een en ander brengt, in samenhang met de onder 2.21 en 2.22 gegeven oordelen, mee dat verweerder de correcties geldbeweging op juiste wijze met de op grond van een brutowinstmarge van 50% bepaalde winstcorrecties heeft verrekend en dat hij de zelfstandigenaftrek terecht en tot het juiste bedrag heeft gecorrigeerd.

2.24 Gelet op hetgeen onder 2.18 tot en met 2.23 is overwogen, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank de navorderingsaanslag 2004 en de aanslag 2005 niet op te hoge bedragen vastgesteld.

Boeten

2.25 Voor het opleggen van een vergrijpboete bij navordering is vereist dat het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de (primitieve) aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. Ter onderbouwing van de boetebeschikking 2004 heeft verweerder uitsluitend aangevoerd dat eiser de aangifte voor 2004 opzettelijk onjuist heeft gedaan. Dat is evenwel niet het beboetbare feit voor de vergrijpboete bij navordering. De rechtbank ziet aanleiding om aan de onzorgvuldige formulering van het aan eiser ten laste gelegde beboetbare feit voorbij te gaan en in deze formulering te lezen dat verweerder heeft beoogd te stellen dat het aan opzet of grove schuld van eiser is te wijten dat de (primitieve) aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld.

2.26 Voor het opleggen van een vergrijpboete bij de (primitieve) aanslag is vereist dat het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat de aangifte niet, onjuist of onvolledig is gedaan. Dit feit heeft verweerder aan eiser ten laste gelegd ter onderbouwing van de boetbeschikking 2005.

2.27 Verweerder dient aannemelijk te maken dat het aan opzet of grove schuld van eiser is te wijten dat de (primitieve) aanslag voor het jaar 2004 tot een te laag bedrag is vastgesteld alsmede dat eiser voor 2005 opzettelijk een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan. Daarin is verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd. Bij dit oordeel overweegt de rechtbank het volgende.

2.28 Eiser heeft voor het samenstellen van zijn financiële administratie en voor het opstellen van zijn aangiften over de jaren 2004 en 2005 een professioneel administratiekantoor ingeschakeld. Zo dit kantoor (voorwaardelijk) opzet of grove schuld kan worden verweten met betrekking tot het feit dat de (primitieve) aanslag 2004 tot een te laag bedrag is vastgesteld, onderscheidenlijk (voorwaardelijk) opzet kan worden verweten met betrekking het feit dat de aangifte voor 2005 onjuist of onvolledig is gedaan, kan dit (voorwaardelijke) opzet of deze grove schuld, onderscheidenlijk dit (voorwaardelijke) opzet, niet aan eiser worden toegerekend (vergelijk HR 1 december 2006, nr. 40369, LJN AU7741). Niet gebleken is dat eiser bij de keuze van en de samenwerking met het administratiekantoor niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem gevergd kon worden. Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd volgt dat eiser - een fiscale leek - het administratiekantoor voor voldoende deskundig hield en mocht houden en aan de taakvervulling van het administratiekantoor niet heeft getwijfeld of behoefde te twijfelen. Voor eiser was er geen aanleiding zich ter voorkoming van fouten zelf in de inhoudelijke aspecten van de op hem toepasselijke formele en materiële wettelijke bepalingen te verdiepen (vergelijk HR HR 13 februari 2009, nr. 07/12891, LJN BH2586). In dit verband is mede van belang dat, zoals onder 2.16 is overwogen, eiser erop mocht vertrouwen dat verweerder genoegen nam met de wijze waarop hij zijn administratie voerde. Gelet op het een en ander heeft verweerder het van hem verlangde bewijs van opzet of grove schuld, onderscheidenlijk opzet, van eiser niet geleverd.

Slotsom

2.29 Naar het oordeel van de rechtbank dienen de beroepen gegrond te worden verklaard, de uitspraken op bezwaar te worden vernietigd voor zover zij betrekking hebben op de boetebeschikkingen en de boetebeschikkingen te worden vernietigd. Hierin ligt besloten dat de navorderingsaanslag 2004, de aanslag 2005 en de heffingsrentebeschikkingen in stand blijven.

Proceskosten

2.30 De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank merkt hierbij de zaken AWB 10/4794 en AWB 10/4795 als met elkaar samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) aan. De rechtbank vindt geen aanleiding om af te wijken van de in het Bpb vermelde forfaits. De kosten die op voet van het Bpb voor vergoeding in aanmerking komen zijn vastgesteld op € 874 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437, een wegingsfactor voor het aantal samenhangende zaken van 1 en een wegingsfactor voor het gewicht van zaken van 1) voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank rekent de vergoeding van € 874 voor 50% toe aan elk van beide beroepen. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een vergoeding van kosten in verband met de behandeling van de bezwaren omdat gesteld noch gebleken is dat eiser hierom heeft verzocht voordat verweerder op de bezwaren heeft beslist.

III BESLISSINGEN

Met betrekking tot het jaar 2004 (zaaknummer AWB 10/4794)

Met betrekking tot het jaar 2005 (zaaknummer AWB 10/4795)

Aldus vastgesteld door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. R.C.H.M. Lips en mr. J.M. van Kempen , in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.R.M. Dekker.

Uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2011