Rechtbank 's-Gravenhage, 22-05-2012, BX4240, AWB 10/2898

[X], wonende te [Z], eiser

(gemachtigde: [A]),

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2002 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [a]) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 552.076 (hierna: de navorderingsaanslag). Gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag heeft verweerder bij beschikking heffingsrente tot een bedrag van € 69.018 in rekening gebracht (hierna: de beschikking heffingsrente).

Eiser heeft bij brief van 9 december 2008 bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente.

Verweerder heeft bij brief van 20 augustus 2009 aan eiser bericht dat op 3 april 2009 uitspraak op bezwaar is gedaan. Eiser heeft bij brief van 22 september 2009, op dezelfde datum ontvangen bij de rechtbank, beroep ingesteld tegen de brief van verweerder van 20 augustus 2009 (zaak nr. AWB 09/760).

Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

1. Eiser heeft, ook nadat hij daartoe door verweerder was uitgenodigd en aangemaand, geen aangifte IB/PVV gedaan.

4. Op basis van het door de FIOD-ECD opgestelde rapport van 27 augustus 2003 met een ontnemingsvoorstel voor door eiser wederrechtelijk verkregen voordeel over de jaren 2001-2003, heeft verweerder in zijn brief van 23 september 2003, de volgende nadeelberekening opgesteld:

"In de [b-straat 1] te [G] werden bij de doorzoeking 2236 hennepplanten aangetroffen. Het groeiproces van stek tot oogstbare plant duurt 8 weken. Gebleken is dat er gefaseerd geoogst werd, namelijk iedere 4 weken 1100 planten. Uitgaande van de start vanaf 29 augustus 2001 vond de eerste oogst op 29 oktober 2001 plaats.

De gemiddelde opbrengst per oogst bedroeg 19.8 kilo.

De gemiddelde opbrengst per kilo bedroeg € 2.268 en de gemiddelde kosten per oogst bedroegen € 4.301.

[...]

Voorts becijferden wij de netto opbrengst in [b-straat 1] te [G] over de periode 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002 als volgt:

In de [a-straat 1] werden bij binnenkomst 1885 hennepplanten aangetroffen

Gebleken is dat er gefaseerd geoogst werd, namelijk iedere 4 weken 942 planten.

Uitgaande van de start vanaf 1 september 2002 vond de eerste oogst op 1 november 2002 plaats.

De gemiddelde opbrengst per oogst bedroeg 16.95 kilo.

De gemiddelde opbrengst per kilo bedroeg € 2.268 en de gemiddelde kosten per oogst bedroegen € 4.453.

[...]

Strafrechtelijke nadeelberekening voor het jaar 2002

Belastingplichtige heeft medegedeeld dat de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2002 niet zal worden ingediend.

5. De officier van justitie heeft in zijn brief van 7 februari 2006 aan de raadsman van eiser het volgende bericht:

"[Eiser] is gedagvaard ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer in de rechtbank Rotterdam op 17 augustus 2005. Het onderzoek is door de rechtbank voor onbepaalde tijd geschorst in afwachting van het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage in een soortgelijke zaak. Het Gerechtshof heeft bij beslissing van 21 november jl. arrest gewezen in deze zaak (parketnummer 22-007568-04 (parketnummer 1e aanleg 10/150226-03)). [...] Het hof concludeert [...] dat nu de opslagruimten niet vallen onder artikel 12, onder c, Douanewet, noch zijn aan te merken als een van de overige in artikel 12 Douanewet opgesomde plaatsen die aan onderzoek door de inspecteur zijn onderworpen dat er voor de doorzoeking van de opslagruimten geen bevoegdheid op grond van de controle op de naleving van de douanevoorschriften bestond. Voor een rechtmatige doorzoeking dient er een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit te bestaan. De verdenking in de betreffende strafzaak is eerst ontstaan nadat douanebeambten zich toegang hadden verschaft tot de opslagruimten van onder meer [het opslagbedrijf]. Derhalve, zo stelt het hof, is er van een rechtmatige doorzoeking geen sprake. Doordat de doorzoeking heeft plaatsgevonden door ambtenaren van de douane die daartoe niet bevoegd waren heeft er in het voorbereidend onderzoek een onherstelbaar vormverzuim plaatsgevonden. Het bewijsmateriaal dat is verkregen is rechtstreeks door dit vormverzuim verkregen. Het hof stelt dat dit bewijs niet mag bijdragen aan het bewijs voor het ten laste gelegde. Omdat er geen ander bewijsmateriaal is wordt verdachte vrijgesproken.

[...]

Wel zijn er aanwijzingen aangetroffen waaruit naar voren kwam dat [eiser] betrokken is geweest bij hennepkwekerijen. Voorts bleek uit de aangetroffen administratie dat [eiser] tenminste 5 panden had gehuurd of huurde. Deze informatie is kennelijk de basis geweest om een bevel stelselmatige observatie af te geven. Daaruit is naar voren gekomen dat [eiser] een tweetal panden heeft bezocht. Bij het passeren van een observant werd er bij [eiser] een penetrante hennepgeur waargenomen. Daarop rees de verdenking, zo blijkt uit het proces-verbaal, dat [eiser] zich bezig hield met het kweken van hennep en is er in beide panden, te weten aan de [a-straat 1] te [F] en aan de [b-straat 1] te [G] binnengetreden.

[...]

Ik stel vast dat ook in de strafzaak tegen uw cliënt er op grond van artikel 12 Douanewet een onderzoek is ingesteld bij [het opslagbedrijf]. Daarvoor bestond echter geen bevoegdheid.

[...]

Dit heeft tot gevolg dat de uit de doorzoeking verkregen informatie onrechtmatig is en niet mag bijdragen aan het bewijs en de verdere verdenking tegen [eiser]. Omdat de voortzetting van het onderzoek en de ingezette dwangmiddelen louter en alleen hun grondslag hebben in deze onrechtmatig verkregen informatie raakt dit ook het op grond daarvan verkregen bewijs. Zonder deze verkregen informatie was eer geen vervolgonderzoek geweest en was er geen bevel observatie afgegeven. Nu de doorzoeking als onrechtmatig moet worden beschoud moet ook alle daaruit voortkomende kennis en onderzoeksgegevens buiten beschouwing worden gelaten. Deze zijn immers als uitvloeisel van onrechtmatigheid ook als onrechtmatig te beschouwing.

Omdat er ook overigens geen bewijs voorhanden is dient verdachte van het aan hem ten laste gelegde feit te worden vrijgesproken, reden waarom het openbaar ministerie aanstonds bij hervatting van het onderzoek ter terechtzitting tot vrijspraak zal requireren."

8. In zijn brief van 20 april 2006 heeft verweerder onder meer het volgende aan eiser geschreven:

"Op 3 juli 2003 zijn twee hennepkwekerijen ontmanteld en bent u door de FIOD/ECD meerdere malen verhoord. Uit deze verhoren valt op te maken dat u zich gedurende de jaren 2001 tot en met 2003 heeft bezig gehouden met het kweken en verkopen van hennep."

9. Op 20 december 2007 bericht verweerder naar aanleiding van een bespreking met de toenmalige gemachtigde van eiser het volgende:

"In onze bespreking van hedenmiddag heb ik u ingelicht over mijn voornemen om nog dit jaar een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2002 aan [eiser] op te leggen. Na raadpleging van het dossier is mij gebleken dat voor het inleveren van het aangiftebiljet 2002 consulentenuitstel is verleend voor een periode van 11 maanden. De noodzaak om nog dit jaar een aanslag op te leggen is daarmee komen te vervallen. Gelet hierop geef ik er de voorkeur aan eerst uw reactie naar aanleiding van onze bespreking af te wachten.

10. Met dagtekening 28 november 2008 heeft verweerder aan eiser de navorderingsaanslag voor 2002 opgelegd. In zijn brief van 20 november 2008 heeft verweerder de navorderingsaanslag als volgt gemotiveerd:

"De bevoegdheid tot het opleggen van de navorderingsaanslag vloeit voort uit de AWR. Door het niet retourneren van zijn aangiftebiljet 2002 heeft [eiser] de Belastingdienst de benodigde inlichtingen onthouden om een juiste aanslag op te kunnen leggen. Ik acht [eiser] ter zake van dit feit te kwader trouw in de zin van het eerste lid van artikel 16 AWR (laatste volzin). Het vastgestelde belastbare inkomen van € 10.000 zal worden verhoogd met een bedrag van € 542.076. Voor de berekening van dit bedrag verwijs ik naar de bijgevoegde nadeelberekening van 23 september 2002."

11.2 In zijn brief van 20 augustus 2009 heeft verweerder aan eiser het volgende meegedeeld:

"Uit navraag op kantoor is mij overigens gebleken dat inmiddels met dagtekening 3 april 2009 door mijn collega [H] uitspraak is gedaan op het door u ingediende bezwaarschrift 2002."

In reactie hierop spreekt eiser bij brief van 24 augustus 2009 zijn verbazing uit over het feit dat uitspraak op bezwaar zou zijn gedaan aangezien hij voormelde brief van 3 april 2009 niet heeft ontvangen.

11.3 In het beroepschrift van eiser van 22 september 2009 (zaaknr. AWB 09/760) is het volgende vermeld:

"Bestreden beslissing : uitspraak d.d. 20 augustus 2009 op het bezwaarschrift tegen de aanslag inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 2002, aanslagnummer [a]."

11.4 In zijn brief van 23 september 2009 bericht verweerder aan eiser als volgt:

"Naar aanleiding van uw brief van 24 augustus 2009 kan ik u meedelen dat na onderzoek is vast komen te staan dat de uitspraak van 3 april 2009 op uw pro forma bezwaarschrift van 9 december 2008 tegen de navorderingsaanslag IB/PH 2002 nimmer is verstuurd. Gelet hierop is van een uitspraak in de zin van de Algemene wet bestuursrecht dan ook geen sprake. Voor de verwarring die ik met mijn brief van 20 augustus 2009 heb veroorzaakt, bied ik u mijn verontschuldigingen aan."

11.5 In zijn uitspraak van 1 juli 2010 in de zaak nr. 09/760 heeft de rechtbank onder meer als volgt overwogen.

"Bij brief van 22 september 2009 heeft eiser beroep ingesteld tegen het uitblijven van een uitspraak op bezwaar. Op 31 maart 2010 heeft verweerder alsnog uitspraak op het bezwaar van eiser gedaan."

Geschil

12. In geschil is:

- of het beroep niet ontvankelijk is;

- of de navorderingsaanslag tijdig is opgelegd;

- of verweerder bij het opleggen van de aanslag gebruik mocht maken van het bewijs dat door de Officier van Justitie als onrechtmatig verkregen is aangemerkt;

- of belastingheffing in vervolg op een strafrechtelijk onderzoek verenigbaar is met het beginsel van una via;

- of verweerder terecht de omkering en verzwaring van de bewijslast heeft toegepast;

- of de aanslag is gebaseerd op een redelijke schatting.

Niet in geschil is dat eiser voor het jaar 2002 niet de vereiste aangifte heeft gedaan.

Ontvankelijkheid beroep

15. In haar uitspraak in de zaak nr. 10/2898 van 1 juli 2010 heeft de rechtbank onder "Procesverloop" overwogen dat eiser beroep heeft ingesteld. In het desbetreffende beroepschrift, dat is gedateerd 22 september 2009, komt eiser op tegen 'de uitspraak d.d. 20 augustus 2009'. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerders brief van 20 augustus 2009 echter geen uitspraak op bezwaar. In die brief is slechts vermeld dat er eerder, op 3 april 2009, al uitspraak op bezwaar is gedaan. Nadien stelt verweerder in zijn brief aan eiser van 23 september 2009 (zie 11.4) dat de uitspraak op bezwaar van 3 april 2009 slechts een concept was, dat nooit is verzonden. Dit is in overeenstemming met de stelling van eiser dat hij de uitspraak van 3 april 2009 niet heeft ontvangen (zie 11.2). Gelet hierop is de uitspraak van 3 april 2009 nimmer aan eiser bekendgemaakt, zodat zij, gelet op het bepaalde in artikel 3:40 van de Awb, evenmin ooit in werking is getreden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet eerder dan op 31 maart 2010 een aan eiser bekendgemaakte en derhalve in werking getreden uitspraak op eisers bezwaar tegen de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente voor het jaar 2002 gedaan, waartegen eiser op 22 april 2010 in beroep is gekomen. De brief van 15 april 2010 (zie onder 14.) bevat een intrekking van het tegen de brief van verweerder van 20 augustus 2009 ingestelde beroep en heeft geen betrekking op het tegen de uitspraak op bezwaar van 31 maart 2010 ingestelde beroep. Dit laatste beroep is binnen de daarvoor geldende termijn ingesteld; ook overigens zijn geen feiten gebleken op grond waarvan het beroep niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. Derhalve is het beroep ontvankelijk.

Tijdigheid van de navorderingsaanslag

16. Tegenover de betwisting door eiser is het aan verweerder om aannemelijk te maken dat de navorderingsaanslag tijdig is opgelegd. Verweerder heeft aangevoerd dat door Administratiekantoor [I] voor de aangifte IB/PVV 2002 uitstel op grond van de belastingconsulentenregeling is gevraagd en dat naar aanleiding daarvan elf maanden uitstel is verleend tot 1 maart 2004. Ten bewijze daarvan heeft verweerder schermprints van het uitstelverzoek en van de uiterlijke datum van inlevering overgelegd. Voorts heeft verweerder het uitstel bij brief van 20 december 2007, derhalve vóór het verstrijken van de navorderingstermijn, bevestigd. Met het een en ander heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat aan eiser desgevraagd een uitstel van 11 maanden voor het doen van aangifte is verleend. Mitsdien is de navorderingsaanslag tijdig opgelegd.

Onrechtmatig verkregen bewijs

17. In zijn arrest van 1 juli 1992 (nr. 26.331, BNB 1992/306) heeft de Hoge Raad aangaande het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs voor de heffing van belastingen het volgende overwogen.

"3.2.5. Met betrekking tot bewijsmiddelen waarvan de inspecteur, ook indien de onrechtmatige handelingen van de vervolgende instanties niet hadden plaatsgevonden, zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen, kan in het algemeen van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet worden gesproken, zo de inspecteur van deze bewijsmiddelen gebruik maakt.

Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat ingevolge de artikelen 47 en volgende van de Algemene wet inzake rijksbelastingen belastingplichtigen en, voor zover zij binnen het Rijk een bedrijf of beroep uitoefenen, derden verplicht zijn om desgevorderd aan de inspecteur gegevens en inlichtingen te verschaffen dan wel boeken en andere bescheiden ter inzage te verstrekken.

Gebruik van vorenbedoelde bewijsmiddelen door de inspecteur is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht."

Una via

19. Ingevolge artikel 67o van de AWR (tekst 2002) vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete indien ter zake van het beboetbare feit tegen de belastingplichtige een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen, dan wel het recht tot strafvervolging is vervallen ingvolge artikel 76 AWR of artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht. In artikel 69a van de AWR is, voor zover hier van belang, bepaald dat het recht tot strafvervolging met betrekking tot een vergrijp als bedoeld in artikel 67e van de AWR indien de inspecteur voor dat vergrijp al een boete heeft opgelegd. Tezamen bewerkstelligen deze bepalingen dat voor hetzelfde feit(encomplex) niet zowel een strafvervolging kan worden ingesteld als een vergrijpboete kan worden opgelegd (hierna: het una via beginsel) Nu aan eiser bij het vaststellen van de navorderingsaanslag geen vergrijpboete is opgelegd, faalt eisers beroep op het una via beginsel. Voor het geval dat eiser heeft beoogd te stellen dat het una via beginsel aan het opleggen van de navorderingsaanslag en het geven van de beschikking heffingsrente in de weg stond, overweegt de rechtbank dat het una via beginsel zich niet uitstrekt tot de samenloop van het instellen van een strafvervolging met het heffen van belasting en het in rekening brengen van heffingsrente.

Omkering en verzwaring van de bewijslast

20. Vaststaat dat eiser voor het jaar 2002 niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Aan het niet-doen van de vereiste aangifte verbindt artikel 26, lid 6, van de AWR (tekst 2002) het gevolg dat bij de uitspraak op het bezwaarschrift de belastingaanslag wordt gehandhaafd tenzij gebleken is dat en in hoeverre de belastingaanslag onjuist is. Gelet op deze bepaling heeft verweerder bij het doen van de uitspraak op bezwaar de bewijslast terecht omgekeerd en verzwaard. Voorts dient, als de vereiste aangifte niet is gedaan, de rechtbank in gevolge artikel 27e, aanhef, onderdeel a en slot, van de AWR eveneens tot omkering en verzwaring van de bewijslast over te gaan.

Redelijke schatting

22. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met de door hem gegeven onderbouwing aannemelijk gemaakt dat de navorderingsaanslag berust op een redelijke schatting van het inkomen van eiser. De winst uit de hennepteelt in de twee bedrijfsruimten is door verweerder geschat op € 555.238 (zie 4.). Deze schatting heeft verweerder met de onder 4. opgenomen nadeelberekening nader gemotiveerd. Daarnaast staat vast dat eiser loon uit vroegere dienstbetrekking heeft genoten. Mede gelet op het feit dat op 28 februari 2003 in de opslagbox € 216.900 in contanten is aangetroffen, mocht verweerder naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs ervan uitgaan dat eiser in 2002 in totaal € 552.076 aan inkomsten heeft genoten. Derhalve faalt deze beroepsgrond.

Slotsom

23. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

Proceskosten

24. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.