Rechtbank Utrecht, 14-09-2011, BT7282, 283742 - HA ZA 10-644

Gegevens

Instantie: Rechtbank Utrecht

Datum uitspraak: 14 september 2011

Datum publicatie: 11 oktober 2011

ECLI: ECLI:NL:RBUTR:2011:BT7282

Formele relaties

Hoger beroep: ECLI:NL:GHARL:2013:7696, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan

Zaaknummer: 283742 - HA ZA 10-644

Inhoudsindicatie

Ontvanger Belastingdienst heeft onrechtmatig gehandeld door openbare verkoop door te zetten

Belastingdienst Utrecht-Gooi heeft diverse belastingaanslagen opgelegd aan de vennootschap Reclame & Zo B.V. De Ontvanger van de Belastingdienst (hierna: de Ontvanger) heeft vervolgens executoriaal beslag gelegd op roerende zaken van de vennootschap en aangekondigd om op 27 januari 2010 tot openbare verkoop daarvan over te gaan.

Eén dag vóór de openbare verkoop (op 26 januari 2010) heeft Reclame & Zo bij de rechtbank Utrecht verzet ingesteld tegen de dwangbevelen (op grond van artikel 17 van de Invorderingswet). De Ontvanger is op 27 januari 2010 doorgegaan met het openbaar verkopen van de roerende zaken van Reclame & Zo. Enkele dagen later (op 2 februari 2010) is Reclame & Zo failliet verklaard.

Op grond van artikel 17 lid 2 Invorderingswet schorst het instellen van verzet de executie van een dwangbevel, zodat de Ontvanger de executie had moeten staken. De rechtbank is van oordeel dat de Ontvanger onrechtmatig jegens Reclame & Zo heeft gehandeld door - ondanks het ingestelde verzet - door te gaan met de openbare verkoop. De Ontvanger had dit alleen mogen doen, als hij vooraf toestemming van de rechter daarvoor had gevraagd en verkregen. Dat heeft de Ontvanger niet gedaan.

Het beroep van de Ontvanger op het arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2001, NJ 2002, 256 baat hem niet, omdat dat geval niet vergelijkbaar was met het onderhavige geval, en dit arrest als een uitzondering moet worden beschouwd op de hoofdregel dat de Ontvanger de rechter moet verzoeken om opheffing van de schorsende werking (Hoge Raad 8 juni 2007, NJ 2008, 368).

Ook het beroep van de Ontvanger op haar eigen beleidsregels terzake van voortzetting van de executie zonder tussenkomst van de rechter wordt door de rechtbank niet gehonoreerd, omdat de Ontvanger met die beleidsregels een te ruime uitleg heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2001.

De Ontvanger wordt veroordeeld om de schade te vergoeden die Reclame & Zo ten gevolge van de onrechtmatige voortzetting van de openbare verkoop heeft geleden. Omdat de in de verzetdagvaarding aangevoerde verzetsgronden van Reclame & Zo duidelijk kansloos waren, is die schade beperkt tot de periode waarbinnen de Ontvanger de schorsende werking via de rechter had kunnen laten opheffen.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector Handel en Kanton

Handelskamer

zaaknummer / rolnummer: 283742 / HA ZA 10-644

Vonnis van 14 september 2011

in de zaak van

MR. P.C. VAN AS

in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RECLAME & ZO B.V.,

kantoorhoudende te Nieuwegein,

eiser in het verzet,

advocaat mr. L.C. de Jager te Hoofddorp,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST UTRECHT-GOOI,

zetelend te Utrecht,

gedaagde in het verzet,

advocaat mr. E.E. Schipper te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de curator en de Ontvanger genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 7 juli 2010

- het proces-verbaal van comparitie van 2 december 2010

- de aktes van de curator

- de aktes van de Ontvanger.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. De Belastingdienst Utrecht-Gooi heeft over het jaar 2009 diverse naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffing opgelegd aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Reclame & Zo B.V. (hierna: Reclame & Zo), oplopend tot een bedrag van ruim EUR 200.000,00.

2.2. Op 3 juni 2009, 14 augustus 2009 en 11 november 2009 heeft de Ontvanger terzake van deze aanslagen dwangbevelen uitgevaardigd (hierna mede te noemen: de dwangbevelen).

2.3. Op 14 augustus 2009 en 26 november 2009 heeft de Ontvanger executoriaal beslag gelegd terzake van de onder 2.2 bedoelde dwangbevelen op roerende zaken van Reclame & Zo. Daarbij zijn als data van openbare verkoop van de in beslag genomen zaken aangezegd: 23 september 2009 en 27 januari 2010. De openbare verkoop op 23 september 2009 is door de Ontvanger opgeschort tot (uiteindelijk) 27 januari 2010.

2.4. Bij dagvaarding van 26 januari 2010 heeft Reclame & Zo verzet ingesteld tegen de executie van de dwangbevelen.

2.5. Op 27 januari 2010 heeft openbare verkoop plaatsgevonden van de roerende zaken waarop de Ontvanger op 14 augustus 2009 en 26 november 2009 executoriaal beslag had gelegd.

2.6. Op 2 februari 2010 is Reclame & Zo failliet verklaard. Mr. P.C. van As is daarbij tot curator benoemd.

3. Het geschil

3.1. De curator vordert samengevat - het volgende:

1. dat de rechtbank voor recht verklaart dat:

- de curator goed opposant is tegen de executie van de dwangbevelen,

- de dwangbevelen buiten effect zijn gesteld,

- er geen grond was voor doorbreking van de gewone betalingstermijn,

- er geen grond was om de dwangbevelen versneld in te vorderen,

- de Ontvanger jegens Reclame & Zo onrechtmatig heeft gehandeld,

2. alsmede dat de rechtbank Ontvanger veroordeelt:

- tot opheffing van alle op grond van de dwangbevelen gelegde beslagen,

- zich te onthouden van enige invorderingsmaatregelen terzake van de onderhavige aanslagen,

- tot vergoeding van alle door het handelen van de Ontvanger veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente,

- tot verval van de vervolgingskosten,

- in de kosten van de procedure.

3.2. De Ontvanger voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat de Ontvanger op

27 januari 2010, derhalve een dag na het aanvangen van de onderhavige verzetprocedure bij dagvaarding van 26 januari 2010, is overgegaan tot openbare verkoop van de beslagen goederen en daarmee tot executie van de dwangbevelen waarop de onderhavige verzetprocedure betrekking heeft. Dit heeft tot gevolg dat (de curator van) Reclame & Zo inmiddels bij een deel van de bij dagvaarding ingestelde vorderingen (zoals de vordering tot opheffing van de gelegde beslagen) geen rechtens te respecteren belang meer heeft.

Voorts heeft dit tot gevolg dat het geschil tussen partijen zich met name richt op het antwoord op de vraag of de Ontvanger zelfstandig, zonder tussenkomst van de rechter, gerechtigd was de schorsende werking die uitgaat van het aanvangen van een verzetprocedure als de onderhavige, te negeren. De rechtbank heeft partijen na de comparitie van partijen in de gelegenheid gesteld om zich daarover bij akte uit te laten, alsmede om zich uit te laten over de ten gevolge van de executie geleden schade. Van deze gelegenheid hebben partijen ook gebruik gemaakt door het nemen van aktes.

Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld

4.2. Ingevolge artikel 17 lid 2 Invorderingwet 1990 (hierna: de Invorderingswet) schorst een verzet de tenuitvoerlegging van het dwangbevel voor zover deze door het verzet wordt bestreden. Deze schorsende werking houdt in dat de Ontvanger de executie van een dwangbevel dient te staken, indien daartegen voordien verzet is ingesteld. In de jurisprudentie is daarop een uitzondering gemaakt voor het geval dat de belastingplichtige door het instellen van het verzet misbruik maakt van recht, dat wil zeggen indien hij, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen zijn belang bij handhaving van schorsende werking van het verzet en het belang van de Ontvanger bij voortgang van de executie dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid de aan het verzet verbonden schorsing van de executie niet kan inroepen. Daarvan is sprake als het verzet, gelet op hetgeen de belastingplichtige ter ondersteuning daarvan heeft aangevoerd, zo duidelijk kansloos is dat het belang van de belastingplichtige bij schorsing van de tenuitvoerlegging niet opweegt tegen het belang van de Ontvanger bij voortzetting van de tenuitvoerlegging (Hoge Raad

7 oktober 1994, NJ 1995, 411).

4.3. De Ontvanger stelt zich op het standpunt dat het door Reclame & Zo ingestelde verzet inderdaad kansloos was, en dat Reclame & Zo misbruik maakte van recht door zich op de schorsende werking te beroepen. Volgens de Ontvanger moet uit het arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2001, NJ 2002, 256 en de conclusie bij dat arrest van de advocaat-generaal worden afgeleid dat hij niet pas aan de schorsende werking van een verzet voorbij kan gaan nadat de rechter daarover heeft geoordeeld. De Ontvanger maakt bovendien alleen gebruik van de mogelijkheid om de schorsende werking te negeren, indien voldaan is aan de volgende voorwaarden:

- het verzet is evident kansloos,

- de Ontvanger heeft wezenlijk belang bij voortzetting van de openbare verkoop,

- tussen de verzetdagvaarding en het tijdstip van executie is onvoldoende tijd voorhanden om de voorzieningenrechter te verzoeken de schorsende werking aan het verzet te ontzeggen,

- de Ontvanger heeft toestemming verzocht en verkregen van het ministerie van Financiën voor het voortzetten van de executie.

De Ontvanger neemt het standpunt in dat aan deze voorwaarden in het onderhavige geval is voldaan.

4.4. Volgens de curator is van misbruik van recht geen sprake en is het arrest van de Hoge Raad waarop de Ontvanger beroep doet, niet vergelijkbaar met het onderhavige geval. Het zou in strijd met de rechtszekerheid zijn indien de Ontvanger zonder tussenkomst van de rechter de schorsende werking van artikel 17 lid 2 Invorderingswet zou kunnen negeren, aldus de curator.

4.5. De rechtbank stelt voorop dat uit de wetsgeschiedenis ten aanzien van artikel 17 Invorderingswet blijkt dat de wetgever er uitdrukkelijk voor heeft gekozen om schorsende werking toe te kennen aan het instellen van verzet tegen een dwangbevel teneinde te bereiken dat de belastingplichtige (anders dan vóór die tijd) geen kort-gedingprocedure meer hoeft te voeren om de tenuitvoerlegging door de Ontvanger te stoppen. De wetgever heeft toen ook voorzien dat van een dergelijke mogelijkheid misbruik of oneigenlijk gebruik kon worden gemaakt, maar heeft dat onvoldoende geacht om de voorgenomen wetswijziging geen doorgang te doen vinden (Kamerstukken II 1988/89, 20588, nr. 9).

4.6. Indien de stelling van de Ontvanger in de onderhavige procedure, inhoudende dat hij de schorsende werking van het instellen van verzet zonder tussenkomst van de rechter kan negeren, zou worden aanvaard, zou dit betekenen dat de belastingschuldige alsnog verplicht zou worden om een kort-gedingprocedure te voeren teneinde executie door de Ontvanger te stoppen. Dit, terwijl de wetgever de schorsende werking juist in het leven heeft geroepen om dat te voorkomen en daarbij mogelijk misbruik van recht heeft onderkend. De wetsgeschiedenis pleit er derhalve tegen om aan te nemen dat de Ontvanger gerechtigd is zelfstandig, zonder tussenkomst van de rechter, de schorsende werking van een verzet terzijde te stellen.

4.7. Ook het door de Ontvanger aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2001 is onvoldoende om het standpunt van de Ontvanger in het onderhavige geval als juist te beschouwen. In dat arrest ging het om een geval waarin de Ontvanger na het instellen van verzet door de belastingplichtige en zonder vooraf de rechter om opheffing van de schorsende werking te verzoeken, beslag legde op goederen van de belastingplichtige. In cassatie stond vast:

- dat dit beslag werd gelegd ter vervanging van een eerder (vóór het instellen van het verzet) gelegd beslag,

- dat deze vervanging nodig was geworden door handelingen van de zijde van de belastingplichtige tot frustrering van het eerder gelegde beslag,

- dat de belastingplichtige door het instellen van het verzet misbruik maakte van recht.

De Hoge Raad heeft vervolgens geoordeeld dat het oordeel van het hof dat het bestreden beslag niet onrechtmatig behoefde te worden geoordeeld, niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.

4.8. Het onderhavige geval wijkt op essentiële punten af van de casus van voormeld arrest:

- in het door de Hoge Raad beoordeelde geval was sprake van frustrering door de belastingplichtige van de executie door de Ontvanger (anders dan door alleen het instellen van de verzetprocedure). De Ontvanger heeft niet gesteld dat in het onderhavige geval vergelijkbare verwijtbare handelingen aan de zijde van Reclame & Zo hebben plaatsgevonden.

- in het door de Hoge Raad beoordeelde geval had de door de Hoge Raad toelaatbaar geoordeelde executiemaatregel van de Ontvanger het karakter van een conservatoire maatregel. Immers, door het opnieuw leggen van executoriaal beslag werd voorkomen dat het eerdere beslag haar werking zou verliezen en de Ontvanger bij een eventuele openbare verkoop met lege handen zou staan. In het onderhavige geval gaat het om het doorzetten van een openbare verkoop door de Ontvanger na het instellen van het verzet door Reclame & Zo. Een dergelijke executiemaatregel heeft geen conservatoir karakter, maar een definitief karakter. Door de openbare verkoop eindigt de executie van de beslagen goederen en heeft de belastingplichtige geen belang meer bij het voorzetten van de verzetprocedure, die hij nu juist had ingesteld om de openbare verkoop te voorkomen. Na het leggen van executoriaal beslag kan de toetsing van het handelen van de Ontvanger in de verzetprocedure wel gewoon doorgang vinden.

Gelet op het voorgaande staat het definitieve karakter van een openbare verkoop er – naar het oordeel van de rechtbank - aan in de weg om aan te nemen dat het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 19 oktober 2001 zich ook uitstrekt over het geval dat de Ontvanger de schorsende werking wil negeren door het zonder tussenkomst van de rechter doorzetten van een openbare verkoop.

4.9. Het feit dat - volgens de Ontvanger - voldaan is aan de aan het doorzetten van de executie gestelde voorwaarden (zie onder 4.3) maakt het voorgaande niet anders. Deze voorwaarden kunnen niet gelijkgesteld worden aan de omstandigheden waaronder de Hoge Raad een executiemaatregel na het instellen van verzet tegen de executie in voormeld arrest toelaatbaar heeft geoordeeld. De wetgever heeft ervoor gekozen om in de Invorderingswet geen termijn te bepalen voor de belastingplichtige om verzet in te stellen. Dit betekent dat de belastingplichtige het recht heeft om ook de dag voorafgaande aan de openbare verkoop verzet in te stellen. Indien de belangen van de Ontvanger daardoor worden geschaad, doordat hij gedwongen wordt de openbare verkoop uit te stellen, kan hij dit niet aan de belastingplichtige tegenwerpen. Ook de overige voorwaarden die de Ontvanger aan het voortzetten van de executie verbindt (de Ontvanger heeft wezenlijk belang bij de voortzetting van de executie en er is toestemming van het Ministerie van Financiën verkregen) zijn niet vergelijkbaar met de omstandigheden die aan de orde waren in voormeld arrest. Het bestaan van een wezenlijk belang is immers al vereist om via de rechter de schorsende werking opgeheven te krijgen (zie het hiervoor vermelde arrest van

7 oktober 1994). Het vereiste van toestemming van het Ministerie van Financiën heeft geen zelfstandige betekenis, omdat deze (ook volgens de Ontvanger) alleen bedoeld is om uniformiteit van het beleid omtrent voortzetting van de executie te bewerkstelligen.

De Ontvanger heeft met het stellen van de onder 4.3 bedoelde voorwaarden dan ook een te ruime uitleg gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2001, zodat een beroep op het vervuld zijn van die voorwaarden de Ontvanger niet kan baten.

4.10. Voor het standpunt van de Ontvanger valt ook geen steun te vinden in de conclusie van de advocaat-generaal bij voormeld arrest (waarop de Ontvanger zich expliciet beroept), nu ook de advocaat-generaal bepleitte dat alleen in bijzondere gevallen de Ontvanger bevoegd is de schorsende werking van het verzet te negeren:

“(…) Ik zou echter willen bepleiten dat de Ontvanger wél bevoegd is de schorsende werking van het verzet te negeren in omstandigheden zoals deze zich voordoen in het onderhavige geval, dat erdoor wordt gekenmerkt (i) dat de beslagene/belastingplichtige handelingen verricht die kennelijk strekken tot frustrering van het gelegde beslag; (ii) de Ontvanger met bekwame spoed nadat hij een nieuw beslag heeft gelegd, in kort geding opheffing van de schorsende werking van het inmiddels ingestelde verzet vordert; (iii) deze vordering wordt toegewezen en (iv) ook de later in een bodemprocedure oordelende rechter van mening is dat de beslagene/belastingplichtige misbruik van recht maakt door zich op de schorsende werking van het door hem ingestelde verzet te beroepen. (…)”

Dit standpunt van de advocaat-generaal leent zich ook niet voor toepassing op de onderhavige zaak, nu het alsnog - na de openbare verkoop - indienen van een verzoek bij de rechter tot opheffing van de schorsende werking in een dergelijk geval geen enkel doel dient.

4.11. Dat de Hoge Raad het negeren door de Ontvanger van de schorsende werking buiten de rechter om (zoals aanvaard in het arrest van 19 oktober 2001) als een uitzonderingsgeval beschouwt en dat hoofdregel is dat de Ontvanger de rechter moet verzoeken om opheffing van de schorsende werking volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2007, NJ 2008, 368. In dat arrest overweegt de Hoge Raad dat de schorsende werking van de verzetprocedure door de rechter opzij gezet kan worden. Voorts wijst de Hoge Raad in dat arrest op het belang dat de belastingschuldige niet tekortgedaan mag worden in zijn recht om zich te verdedigen tegen een verzoek van de Ontvanger dat erop neerkomt dat schorsende werking aan het verzet wordt ontnomen. Een dergelijk recht van verdediging is van groot belang, omdat de schorsende werking van een verzetprocedure is bedoeld als tegenwicht voor het (ver strekkende) recht van de Ontvanger tot parate executie, en de verzetprocedure illusoir zou worden op het moment dat de Ontvanger de schorsende werking zelfstandig zou mogen negeren. Het geval dat aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2001 moet derhalve als een uitzondering worden beschouwd op het uitgangspunt dat voor opheffing van de schorsende werking een rechterlijke uitspraak vereist is.

4.12. Het voorgaande betekent dat de Ontvanger niet gerechtigd was om de schorsende werking die uitging van het instellen van het verzet door Reclame & Zo, te negeren zonder tussenkomst van de rechter. Door de executie ondanks het ingestelde verzet door te zetten, door middel van het openbaar verkopen van de beslagen goederen van Reclame & Zo, heeft de Ontvanger onrechtmatig jegens Reclame & Zo gehandeld. De daartoe strekkende verklaring voor recht is derhalve in beginsel toewijsbaar.

Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding

4.13. Gelet op het onder 4.12 overwogene is de gevorderde veroordeling tot schadevergoeding in beginsel eveneens toewijsbaar. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is evenwel vereist dat aannemelijk is dat Reclame & Zo schade heeft geleden door het handelen van de Ontvanger. De curator heeft daartoe in zijn akte aangevoerd dat tengevolge van de openbare verkoop alle werkplekken waren ontmanteld waardoor geen enkele logistieke handeling meer mogelijk was en de vennootschap niet meer in staat was een onderneming uit te oefenen. Voorts was de opbrengst van de openbare verkoop veel lager dan de boekwaarde van de betreffende zaken. Volgens de curator hebben ook de crediteuren van Reclame & Zo schade geleden, omdat zij ten gevolge van het op de openbare verkoop volgende faillissement niet kunnen worden betaald.

4.14. De rechtbank stelt voorop dat voor de vraag of Reclame & Zo schade heeft geleden, van belang is of de Ontvanger, indien hij wel de tussenkomst van de rechter had ingeroepen voor het opheffen van de schorsende werking van het ingestelde verzet, later alsnog tot openbare verkoop van de goederen had mogen overgaan. In dat kader is doorslaggevend of de rechter (de kort-gedingrechter of deze rechtbank (op een incidentele vordering of verzoek van de Ontvanger)) in dat geval zou hebben geoordeeld dat er sprake was van een duidelijk kansloos verzet en van misbruik van recht. De rechtbank beantwoordt die vraag, uitgaande van het debat dat partijen in de onderhavige procedure over die kwestie hebben gevoerd, bevestigend en wel op grond van het navolgende:

a. de verzetsgrond dat één van de dwangbevelen nietig was, was kansloos omdat (als onweersproken) vaststaat dat de executie (de openbare verkoop), en daarmee het verzet, geen betrekking had op dit dwangbevel (zie artikel 17 lid 1 Invorderingswet),

b. de verzetsgrond dat een deel van de goederen niet vatbaar was voor beslag, omdat deze aan derden toebehoorden, was kansloos omdat niet de belastingplichtige maar alleen de derde kan opkomen tegen beslagen die op dergelijke goederen zijn gelegd (zie artikel 456 Rv),

c. de verzetsgrond dat hoogst twijfelachtig was of een deel van de belastingaanslagen verschuldigd was, was kansloos, omdat een verzet niet op een dergelijke grond kan worden gebaseerd (zie artikel 17 lid 3 Invorderingswet) en niet betwist was dat er na honorering van de bezwaren nog een aanzienlijke belastingschuld van Reclame & Zo zou resteren,

d. de verzetsgrond dat aan de voorwaarden voor versnelde executie niet was voldaan, was kansloos, omdat ingevolge artikel 10 lid 1 sub e Invorderingswet versnelde executie mogelijk is indien er reeds, zoals in het onderhavige geval, beslag lag op goederen van de belastingplichtige,

e. de verzetsgrond die inhield dat de wijze van tenuitvoerlegging van de dwangbevelen onrechtmatig was, omdat Reclame & Zo ten onrechte geen uitstel was verleend en er geen redelijk belang was bij executie, was evenzeer kansloos. De curator heeft immers niet weersproken dat:

- Reclame & Zo niet voldeed aan de voor een uitstel van betaling vereiste verklaring van een deskundige (zie de Tijdelijke maatregel I, Staatscourant 2009, 96),

- Reclame & Zo niet voldeed aan het voor opschorten van de executiedatum gestelde vereiste dat lopende betalingsverplichtingen stipt worden nagekomen (zie de Tijdelijke maatregel II, Staatscourant 2009, 96), en

- Reclame & Zo niet voldeed aan het voor uitstel van betaling voor de duur van twee jaar gestelde vereiste dat lopende betalingsverplichtingen worden bijgehouden (zie artikel 25 lid 6 Invorderingswet en de Leidraad Invordering 2008, paragraaf 25.6.2).

Ten slotte is volgens vaste jurisprudentie het enkele feit dat een openbare verkoop een geringe opbrengst kent en het einde van het bedrijf tot gevolg kan hebben, onvoldoende om de belangen van de belastingplichtige te doen prevaleren boven die van de Ontvanger (zie onder meer Gerechtshof

’s-Gravenhage 15 juli 1993, VN 1993, 2579).

4.15. Gelet op het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat de rechter, indien de Ontvanger wel opheffing van de schorsende werking zou hebben verzocht, dit verzoek zou hebben gehonoreerd. Dit betekent dat in dat geval de openbare verkoop alsnog, maar dan later zou hebben plaatsgevonden. Als schade komt derhalve alleen voor vergoeding in aanmerking het verschil tussen de situatie waarin Reclame & Zo verkeerde na de openbare verkoop op 27 januari 2010 en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd, indien de Ontvanger voor het negeren van de schorsende werking toestemming van de rechter zou hebben verkregen. Die schade vloeit voort uit het feit dat zij gedurende enkele dagen of weken - afhankelijk van de tijd waarbinnen een dergelijke rechterlijke beslissing zou zijn verkregen (maximaal 6 weken, gelet op de termijn voor het nemen van een antwoordakte en de standaardtermijn voor een vonnis in incident) - geen omzet heeft kunnen genereren, zodat in die periode haar vaste kosten niet werden gedekt en evenmin winst werd gegenereerd (of een lager verlies werd geleden). De rechtbank acht derhalve aannemelijk dat Reclame & Zo tengevolge van de onrechtmatige voortzetting van de executie door de Ontvanger schade heeft geleden. In de huidige situatie, waarin Reclame & Zo failliet is, betekent dit dat de schade gelegen is in het verschil tussen de baten van de boedel op het moment van faillissement, en de baten die de boedel zou hebben gehad, indien de Ontvanger opheffing van de schorsende werking via de rechter had bewerkstelligd. De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure is in het licht van het voorgaande toewijsbaar.

4.16. De gevorderde wettelijke rente over de schadevergoeding zal worden afgewezen, nu de toewijsbaarheid en ingangsdatum daarvan afhankelijk zijn van de wijze waarop de schade in de schadestaatprocedure zal worden berekend. De verschuldigdheid van wettelijke rente zal dan ook in de schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld.

Ten aanzien van de overige vorderingen

4.17. De rechtbank begrijpt dat de curator met zijn vordering om tot goed opposant te worden verklaard heeft beoogd om - conform het huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - te vorderen dat zijn verzet tegen het dwangbevel gegrond wordt verklaard. Nu de (ter comparitie aangevoerde) extra verzetsgrond, inhoudende dat de Ontvanger ten onrechte de schorsende werking heeft genegeerd, in het voorgaande als terecht is beschouwd, komt deze vordering op die grond voor toewijzing in aanmerking.

4.18. Nu de gegrondverklaring van het verzet niet gelegen is in het feit dat de Ontvanger tot openbare verkoop is overgegaan, maar dat hij daarvoor geen voorafgaande toestemming van de rechter heeft gevraagd, is er geen grond om de dwangbevelen buiten toepassing te verklaren en de Ontvanger te veroordelen om zich van verdere invorderingsmaatregelen te onthouden en de vervolgingskosten te laten vervallen. Deze vorderingen zijn dan ook niet voor toewijzing vatbaar.

4.19. Gelet op afwijzing van alle onder 4.14 vermelde verzetsgronden zijn de overige verklaringen voor recht, inhoudende dat er geen grond bestaat voor doorbreking van de gewone betalingstermijn of het versneld invorderen van het dwangbevel, niet voor toewijzing vatbaar.

4.20. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. verklaart het verzet gedeeltelijk gegrond,

5.2. verklaart voor recht dat de Ontvanger onrechtmatig jegens Reclame & Zo heeft gehandeld door de schorsende werking van het verzet te negeren,

5.3. veroordeelt de Ontvanger tot vergoeding van alle hierdoor aan de zijde van Reclame & Zo geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.A.C. de Vaan, mr. R.A. Steenbergen en mr. J.K.J. van den Boom, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2011.