Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 27-06-2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:5880, 12/7330

2.1.

Belanghebbende is directeur-grootaandeelhouder van [A BV]. [A BV] is op [datum] 2003 opgericht onder de naam [B BV] Op 13 mei 2005 is de naam statutair gewijzigd in [A BV] Op dezelfde datum heeft [A BV] haar dochteronderneming [C BV] opgericht en de ondernemingsactiviteiten aan deze dochteronderneming overgedragen. De activiteiten van [C BV] bestaan uit het exploiteren van een uitzendbureau. [A BV] is bestuurder van [C BV]

2.2.

Bij [A BV] en [C BV] heeft in 2006 een boekenonderzoek plaatsgevonden. Tijdens dat boekenonderzoek heeft de inspecteur, voor zover hier van belang, geconstateerd:

-

dat kilometervergoedingen volgens een verklaring van belanghebbende slechts zouden worden uitbetaald aan de hand van kilometerlijsten;

-

dat met grote regelmaat kilometervergoedingen zijn uitbetaald zonder dat er onderliggende kilometerlijsten aanwezig zijn;

-

dat met werknemers netto loonafspraken werden gemaakt;

-

dat in voorkomende gevallen op de kilometerlijsten andere arbeidsplaatsen dan wel aanzienlijk meer kilometers zijn vermeld dan op de werkbonnen en/of de facturen;

-

dat kilometervergoedingen op loonstroken niet overeen kwamen met de gereden en de gedeclareerde kilometers;

-

dat er bij een steekproef van 86 posten uit 2005 73 posten met een bovenmatige kilometervergoeding waren, met een foutfractie van 44,11%;

-

dat Duitse werknemers een vergoeding van 15 kilometer per gewerkt uur hebben ontvangen zonder dat hier enige declaratie tegenover stond of een vastlegging hiervan had plaatsgevonden in de arbeidsovereenkomst;

-

dat bij de doorzoeking pro forma loonberekeningen werden aangetroffen waaruit blijkt dat er in 2007 een herrekening van het netto loon heeft plaatsgevonden, waarbij het bruto uurloon werd verhoogd bij gelijktijdige verlaging van de vast uitbetaalde kilometervergoeding;

-

dat uit de loonadministratie blijkt dat deze aanpassing daadwerkelijk heeft plaatsgevonden,

-

dat de weekendvergoeding per kas werd uitbetaald;

-

dat niet schriftelijk is vastgelegd dat de Poolse werknemers een vergoeding krijgen voor een rit naar huis, dat zij die vergoeding wel kregen en dat belanghebbende heeft verklaard dat er geen controle was of de Poolse werknemers daadwerkelijk wekelijks voor gezinsbezoek naar Polen reisden;

-

dat Z. Madera door zijn werkrooster in een weekend niet op en neer naar Polen kon reizen;

-

dat S. Lakawski gedurende 23 weken een vergoeding voor de weekendreizen heeft gekregen, terwijl hij slechts 3 weken bij belanghebbende werkzaam is geweest;

-

dat er met uitzendkrachten geen afspraken zijn gemaakt over de vergoeding van de lunchkosten;

-

dat er geen controle plaats heeft gevonden op de daadwerkelijke door de uitzendkrachten gemaakte lunchkosten;

-

dat tot medio 2005 ook een deel van de Poolse slagers een lunchvergoeding heeft gekregen;

-

dat na een controle van Vereniging Registratie Ondernemingen (VRO) is gebleken dat de lunchvergoedingen niet zouden zijn toegestaan en dat deze vergoedingen met ingang van 2006 beëindigd zijn voor zowel de bouwvakkers als de slagers;

-

dat tijdens het boekenonderzoek de ingescande loonbelastingverklaringen aan de belastingdienst ter beschikking zijn gesteld en dat deze voor wat betreft het blokje “loonheffingskorting toepassen” afweken van de tijdens de later door de FIOD in beslag genomen fysieke exemplaren;

-

dat [A] de van hem door de FIOD in beslag genomen loonbelastingverklaring gekwalificeerd heeft als zijnde niet door hem ingevuld en ondertekend;

-

dat rekening houdende met de correcties in verband met de bovenmatige kilometer- en lunchvergoeding alsmede de ten onrechte toegepaste heffingskorting alle werknemers waarvoor afdrachtvermindering lage lonen is geclaimd, een toetsloon hebben dat hoger is dan het grensbedrag voor de afdrachtvermindering lage lonen.

2.3.

Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn aan [A BV] en [C BV] de volgende naheffingsaanslagen loonbelasting opgelegd:

2.4.

Met dagtekening 4 november 2009 heeft belanghebbende namens zowel [A BV] als [C BV] een “Melding van belastingsproblemen bij belastingen en premies” ingediend bij de ontvanger voor alle hiervoor opgenomen aanslagen.

2.5.

Met dagtekening 2 december 2009 heeft de ontvanger beslist dat deze meldingen niet rechtsgeldig zijn. Als reden hiervoor werd gegeven: “dat het opleggen van de naheffingsaanslagen een gevolg is van aan de rechtspersoon te wijten opzet of grove schuld. Op grond van artikel 7, lid 2, Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990, is geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht meer mogelijk.”

2.6.

De ontvanger heeft bij beschikkingen van 5 januari 2012 belanghebbende ingevolge artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: Inv) aansprakelijk gesteld voor de onder 2.3. opgenomen aanslagen voor zover deze niet waren betaald. Belanghebbende is niet aansprakelijk gesteld voor de heffingsrente en de inmiddels verschuldigde invorderingsrente en kosten. In totaal bedraagt de aansprakelijkstelling het volgende:

2.7.

2.8.

Bij brief van 20 juni 2012 heeft de ontvanger verscheidene op de zaak betrekking hebbende stukken aan de gemachtigde gestuurd. De ontvanger heeft de gemachtigde in deze brief in de gelegenheid gesteld de overige stukken bij hem op kantoor in te zien. Tevens heeft de ontvanger de gemachtigde uitgenodigd om te worden gehoord.

2.9.

In zijn brief aan de ontvanger van 16 augustus 2012 heeft de gemachtigde vermeld dat hij op 25 april 2012 de ontvanger in gebreke heeft gesteld met het doen van uitspraak op bezwaar en dat hij sindsdien niets meer van de ontvanger vernomen heeft. De gemachtigde heeft daarom de ontvanger verzocht over te gaan tot uitbetaling van een dwangsom. In zijn brief van 29 augustus 2012 heeft de gemachtigde zijn excuses aangeboden aan de ontvanger voor deze brief van 16 augustus 2013, omdat hij per abuis had geschreven dat hij nog niets ontvangen had. De gemachtigde heeft aan het slot van deze brief vermeld:

2.10.

Op 17 september 2012 heeft inzage plaatsgevonden in alle op de zaak betrekking hebbende stukken en op 26 september 2012 is gemachtigde gehoord. In de “Aantekeningen bij het horen” van gemachtigde die onderdeel uitmaken van het hoorverslag, is het volgende opgenomen:

2.11.

Bij de uitspraak op bezwaar van 16 november 2012 heeft de ontvanger zich op het standpunt gesteld dat geen dwangsom is verschuldigd. Voorts heeft de ontvanger het bezwaar ongegrond verklaard en het verzoek om een kostenvergoeding afgewezen.

2.12.

2.13.

Tussen partijen staat vast dat de termijn voor het doen van uitspraak op bezwaar door de ontvanger is overschreden. Ingevolge artikel 4:17 van de Awb in verbinding met artikel 7:14 van de Awb verbeurt de ontvanger in dat geval een dwangsom voor elke dag dat hij in gebreke is. Volgens het derde lid van artikel 4:17 van de Awb is de eerste dag waarop de dwangsom is verschuldigd, de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de ontvanger een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.

2.14.

2.15.

Over de “Aantekeningen bij het horen” van 26 september 2012 overweegt de rechtbank het volgende. Nu de gemachtigde hierin de ontvanger heeft verzocht de verschuldigdheid en hoogte van de dwangsom vast te stellen, is naar het oordeel van de rechtbank wel sprake van een ingebrekestelling. Uit het verslag van de ontvanger leidt de rechtbank af dat deze aantekeningen ook schriftelijk op 26 september tijdens het horen zijn overgelegd. Alsdan is de rechtbank van oordeel dat aan het vereiste dat de ingebrekestelling schriftelijk dient te zijn gedaan is voldaan. De dagtekening van de uitspraak op bezwaar is 16 november 2012. Nu niet binnen twee weken ná de ingebrekestelling van 26 september 2012 uitspraak op bezwaar is gedaan, is naar het oordeel van de rechtbank een dwangsom verschuldigd. De eerste dag waarover de dwangsom is verschuldigd is 10 oktober 2012, zodat de dwangsom berekend wordt over 37 dagen. Met toepassing van artikel 4:17, tweede lid, van de Awb berekent de rechtbank de door de ontvanger verschuldigde dwangsom op € 1.060.

2.16.

Belanghebbende heeft vooraf gesteld dat met het opleggen van de beschikking tot aansprakelijkstelling het recht van verdediging is geschonden, zoals dit is opgenomen in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest). Naar het oordeel van de rechtbank valt het onderhavige geschil niet onder de toepassing van het Handvest nu de beschikking aansprakelijkstelling ziet op onbetaald gebleven loonbelasting. In dat geval is er geen sprake van een maatregel ter uitvoering van het recht van de Europese Unie. Deze stelling kan belanghebbende dan ook niet baten.

2.17.

Ingevolge artikel 36, tweede lid, van de Inv heeft een lichaam bij betalingsonmacht een meldingsplicht. In artikel 7 van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: Uitv besluit Inv) zijn voor deze melding nadere regels gesteld. De onderhavige beschikking aansprakelijkstelling is het gevolg van het niet betalen van een naheffingsaanslag loonbelasting, die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde loonbelasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen. In dat geval geldt bij uitsluiting artikel 7, tweede lid, van het Uitv besluit Inv (vergelijk HR 23 december 2011, 10/01211, LJN BR7038, onder andere gepubliceerd in BNB 2012/50).

2.18.

Ingevolge artikel 7, tweede lid, van het Uitv besluit Inv kan enkel een melding van de betalingsonmacht plaatsvinden indien de naheffingsaanslag niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam. Volgens de ontvanger is in het onderhavige geval wel sprake van opzet of grove schuld van [A BV]. De ontvanger heeft daarvoor verwezen naar hetgeen uit het boekenonderzoek bij [A BV] naar voren is gekomen en door de rechtbank Breda in haar uitspraak van 6 april 2011 is vastgesteld (zie 2.2.). Uit deze stukken leidt de rechtbank af dat het aan ten minste grove schuld van [A BV] te wijten is geweest dat de naheffingsaanslag is opgelegd. Ingevolge artikel 7, tweede lid van het Uitv besluit Inv kon [A BV] derhalve geen rechtsgeldige melding betalingsonmacht doen ter zake van de naheffingsaanslag.

2.19.

Nu geen rechtsgeldige melding van de betalingsonmacht kon worden gedaan, wordt ingevolge artikel 36, vierde lid van de Inv vermoed dat de niet betaling van de naheffingsaanslag loonbelasting aan belanghebbende als bestuurder te wijten is, zodat zij aansprakelijk is. Tot weerlegging van dit vermoeden wordt belanghebbende slechts toegelaten als zij aannemelijk maakt dat het niet aan haar is te wijten dat het lichaam geen geldige melding van de betalingsonmacht heeft gedaan.

2.20.

Belanghebbende heeft gesteld dat het bewijsvermoeden van artikel 36, vierde lid van de Inv en de beperking om dit vermoeden te weerleggen, strijdig is met communautaire rechtsbeginselen. De rechtbank verwijst naar hetgeen hierover is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2011, nr. 09/00422, LJN BL0202 onder 5.3, zoals ook door belanghebbende in haar beroepschrift is aangehaald. De rechtbank acht dit arrest van de Hoge Raad in het onderhavige geval integraal van toepassing. Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 36, vierde lid van de Inv derhalve niet in strijd met communautaire rechtsbeginselen. Daar komt overigens nog bij dat in dit geval sprake is van een puur interne aangelegenheid waarop het recht van de Europese Unie niet van toepassing is (zie 2.16). De stelling dat van de ontvanger een proactieve houding mag worden verwacht bij het constateren van betalingsproblemen geeft de rechtbank geen aanleiding te komen tot een ander oordeel. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie.

2.21.

Het is dus aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat het niet aan haar te wijten was dat [A BV] geen rechtsgeldige melding van de betalingsonmacht heeft gedaan. Belanghebbende heeft daarvoor gesteld dat zij geen kennis had van de ondeugdelijke afspraken die met het uitzendpersoneel zijn gemaakt en de te hoge kilometervergoedingen waarop de naheffingsaanslagen zijn gebaseerd. Volgens belanghebbende werden deze afspraken gemaakt door een door haar aangetrokken deskundige dan wel de ingeschakelde administrateur/adviseur. De ontvanger heeft deze stelling betwist. Volgens de ontvanger zijn de activiteiten van [A BV] op dezelfde wijze doorgegaan na het overlijden van de aangetrokken deskundige. Tevens heeft de ontvanger gesteld dat belanghebbende ook zelf personeel heeft aangenomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende met haar enkele stelling, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de ontvanger, niet aannemelijk gemaakt dat het niet aan haar te wijten was dat [A BV] niet op de juiste wijze aan haar meldingsplicht heeft voldaan.

2.22.

Ook de stelling van belanghebbende dat het Openbaar Ministerie de strafrechtelijke zaak heeft geseponeerd wegens gebrek aan bewijs, kan belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank niet baten. Immers, de bewijsgaring en het procesrecht binnen het strafrecht zijn anders dan in het belastingrecht, zodat deze enkele stelling van belanghebbende onvoldoende is om tot een ander oordeel te kunnen komen. De rechtbank concludeert dat belanghebbende niet tot de weerlegging van het vermoeden van artikel 36, vierde lid, van de Inv kan worden toegelaten, zodat zij ingevolge artikel 36, derde lid, van de Inv terecht aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslag loonbelasting van [A BV].

2.23.

Gelet op het vorenstaande is het beroep voor zover het betreft het verzoek om een dwangsom gegrond verklaard en is het beroep voor het overige ongegrond.

2.24.

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) vastgesteld. Anders dan belanghebbende heeft gesteld, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van handelen door de ontvanger tegen beter weten in. Er is geen sprake van bijzondere omstandigheden die een afwijking van het forfait rechtvaardigen.

2.25.

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;