Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-02-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:419, 13/00892

2.1.

Belanghebbende is directeur-enigaandeelhouder van [A] B.V. te [woonplaats] . [A] B.V. is op 7 mei 2003 opgericht onder de naam [H] B.V., welke naam op 13 mei 2005 statutair is gewijzigd in [A] B.V. Op dezelfde datum heeft [A] B.V. (hierna: [A] ) haar dochteronderneming [H] B.V. (hierna: [H] ) opgericht en de ondernemingsactiviteiten aan deze dochteronderneming overgedragen. De activiteiten van [H] , en voorheen [A] , bestaan uit het exploiteren van een uitzendbureau. Belanghebbende is bestuurder van [A] . [A] is na oprichting van [H] bestuurder van [H] .

2.2.

De salarisadministratie werd verzorgd door [A] respectievelijk [H] . Feitelijk gebeurde dit door de heer [J] (hierna: [J] ), die op [datum] is overleden. [J] is door [A] respectievelijk [H] aangetrokken vanwege zijn ervaring bij een uitzendbureau. De loonadministratie werd geautomatiseerd verwerkt door [K] .

2.3.

Na aanvraag door [A] bij Stichting VRO (Verificatie Registratie Ondernemingen; hierna: het VRO) werd [A] ingeschreven in het ‘bijzonder register’. Deze inschrijving is verleend voor 2004 en 2005. Het VRO houdt een register bij waarin ondernemingen zijn opgenomen die op een onafhankelijke en objectieve wijze zijn geïnspecteerd. Bij brief van 1 februari 2006 werd [H] na een inspectie door het VRO erop attent gemaakt dat de administratie niet conform de ter zake geldende wet- en regelgeving werd bijgehouden en dat de inschrijving in het ‘bijzonder register’, ‘RIA register’ en ‘RIV register’ niet kon worden gehandhaafd. [H] heeft daarop bij brief van 2 februari 2006 gereageerd. Vervolgens is [H] per 1 mei 2006 weer ingeschreven in het ‘bijzonder register’ en ‘RIV register’. Voor 2007 is [H] ingeschreven geweest in het ‘bijzonder register’.

2.4.

De Inspecteur heeft bij [A] en [H] een boekenonderzoek ingesteld, dat op 9 augustus 2006 is aangevangen en waarvan op 5 oktober 2009 rapporten zijn opgemaakt. Tijdens dat boekenonderzoek heeft de Inspecteur onder meer bevonden:

- dat kilometervergoedingen volgens een verklaring van belanghebbende slechts zouden worden uitbetaald aan de hand van kilometerlijsten;

- dat met grote regelmaat kilometervergoedingen zijn uitbetaald zonder dat er onderliggende kilometerlijsten aanwezig zijn;

- dat met werknemers netto loonafspraken werden gemaakt;

- dat in voorkomende gevallen op de kilometerlijsten andere arbeidsplaatsen dan wel aanzienlijk meer kilometers zijn vermeld dan op de werkbonnen en/of de facturen;

- dat kilometervergoedingen op loonstroken niet overeen kwamen met de gereden en de gedeclareerde kilometers;

- dat er bij een steekproef van 86 posten uit 2005 73 posten met een bovenmatige kilometervergoeding waren, met een foutfractie van 44,11%;

- dat Duitse werknemers een vergoeding van 15 kilometer per gewerkt uur hebben ontvangen zonder dat hier enige declaratie tegenover stond of een vastlegging hiervan had plaatsgevonden in de arbeidsovereenkomst;

- dat bij de doorzoeking pro forma loonberekeningen werden aangetroffen waaruit blijkt dat er in 2007 een herrekening van het netto loon heeft plaatsgevonden, waarbij het bruto uurloon werd verhoogd bij gelijktijdige verlaging van de vast uitbetaalde kilometervergoeding;

- dat uit de loonadministratie blijkt dat deze aanpassing daadwerkelijk heeft plaatsgevonden,

- dat de weekendvergoeding per kas werd uitbetaald;

- dat niet schriftelijk is vastgelegd dat de Poolse werknemers een vergoeding krijgen voor een rit naar huis, dat zij die vergoeding wel kregen en dat belanghebbende heeft verklaard dat er geen controle was of de Poolse werknemers daadwerkelijk wekelijks voor gezinsbezoek naar Polen reisden;

- dat [L] door zijn werkrooster in een weekend niet op en neer naar Polen kon reizen;

- dat [M] gedurende 23 weken een vergoeding voor de weekendreizen heeft gekregen, terwijl hij slechts 3 weken bij belanghebbende werkzaam is geweest;

- dat er met uitzendkrachten geen afspraken zijn gemaakt over de vergoeding van de lunchkosten;

- dat er geen controle plaats heeft gevonden op de daadwerkelijke door de uitzendkrachten gemaakte lunchkosten;

- dat tot medio 2005 ook een deel van de Poolse slagers een lunchvergoeding heeft gekregen;

- dat na een controle van het VRO is gebleken dat de lunchvergoedingen niet zouden zijn toegestaan en dat deze vergoedingen met ingang van 2006 beëindigd zijn voor zowel de bouwvakkers als de slagers;

- dat tijdens het boekenonderzoek de ingescande loonbelastingverklaringen aan de Belastingdienst ter beschikking zijn gesteld en dat deze voor wat betreft het blokje “loonheffingskorting toepassen” afweken van de tijdens de later door de FIOD in beslag genomen fysieke exemplaren;

- dat medewerker [N] de van hem door de FIOD in beslag genomen loonbelastingverklaring gekwalificeerd heeft als zijnde niet door hem ingevuld en ondertekend;

- dat rekening houdende met de correcties in verband met de bovenmatige kilometer- en lunchvergoeding alsmede de ten onrechte toegepaste heffingskorting, alle werknemers waarvoor afdrachtvermindering lage lonen is geclaimd, een toetsloon hebben dat hoger is dan het grensbedrag voor de afdrachtvermindering lage lonen.

2.5.

Naar aanleiding van het in 2006 aangevangen boekenonderzoek heeft eind 2006 een aanmelding plaatsgevonden bij het Openbaar Ministerie ter zake van het vermoeden van een fiscaal delict. De zaak is op 12 oktober 2009 geseponeerd. Op 17 januari 2008 heeft de Inspecteur aan het Openbaar Ministerie toestemming gevraagd om de strafrechtelijke stukken en bescheiden, die betrekking hebben op belanghebbende, [A] en [H] , voor fiscale doeleinden te mogen gebruiken. Deze toestemming is op 25 januari 2008 verleend. In antwoord op een brief van de Inspecteur van 26 september 2008 verleent het Openbaar Ministerie toestemming voor het gebruik van (citaten uit) verklaringen van een aantal personen. In antwoord op een brief van de Inspecteur van 25 februari 2009 verleent het Openbaar Ministerie toestemming voor het gebruik van (citaten uit) andere verklaringen van een aantal personen. In de rapporten van het boekenonderzoek wordt geciteerd uit deze verklaringen. Bij brief van 14 november 2014 heeft de Ontvanger het Hof bericht, dat het FIOD-dossier na het sepot is vernietigd.

2.6.

Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn aan [A] en [H] de volgende naheffingsaanslagen loonheffing opgelegd:

2.7.

Bij formulieren, gedagtekend 4 november 2009, heeft belanghebbende namens zowel [A] als [H] een “Melding van betalingsproblemen bij belastingen en premies” ingediend bij de Ontvanger voor alle hiervoor opgenomen aanslagen. Deze zijn ondertekend door belanghebbende.

2.8.

Bij brief, gedagtekend 2 december 2009, heeft de Ontvanger beslist dat deze meldingen niet rechtsgeldig zijn. Als reden hiervoor werd gegeven:

2.9.

De Ontvanger heeft bij beschikkingen van 5 januari 2012 belanghebbende ingevolge artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) en artikel 60 van de Wet financiering sociale verzekeringen aansprakelijk gesteld voor de onder 2.6 opgenomen aanslagen, voor zover deze niet waren betaald. Belanghebbende is niet aansprakelijk gesteld voor de heffingsrente en de inmiddels verschuldigde invorderingsrente en kosten. In totaal bedraagt de aansprakelijkstelling:

2.10.

Belanghebbende is op 15 februari 2012 in bezwaar gekomen tegen de beschikkingen aansprakelijkstelling. Bij brief van 26 april 2012, bij de Ontvanger binnengekomen daags daarna, heeft de gemachtigde de Ontvanger onder meer het volgende bericht:

2.11.

Bij brief van 20 juni 2012 heeft de Ontvanger verscheidene op de zaak betrekking hebbende stukken aan belanghebbende gestuurd. De Ontvanger heeft belanghebbende in deze brief in de gelegenheid gesteld de overige stukken bij hem op kantoor in te zien. Tevens heeft de Ontvanger belanghebbende aangegeven dat zij de Ontvanger kon bellen voor een afspraak om te worden gehoord.

2.12.

Bij brief van 22 juni 2012 heeft de gemachtigde van belanghebbende geantwoord dat hij na zijn vakantie eind juli een afspraak zal maken voor het inzien van de stukken en het horen.

2.13.

In zijn brief aan de Ontvanger van 16 augustus 2012 heeft de gemachtigde het volgende vermeld:

2.14.

In zijn brief van 29 augustus 2012 heeft de gemachtigde, in reactie op een brief van de Ontvanger van 21 augustus 2012, zijn excuses aangeboden aan de Ontvanger voor deze brief van 16 augustus 2012, omdat hij per abuis had geschreven dat hij nog niets ontvangen had. De gemachtigde heeft aan het slot van deze brief vermeld:

2.15.

Op 17 september 2012 heeft inzage plaatsgevonden in op de zaak betrekking hebbende stukken.

2.16.

Op 26 september 2012 is gemachtigde gehoord. In de “Aantekeningen bij het horen” van gemachtigde, die onderdeel uitmaken van het hoorverslag, is het volgende opgenomen:

2.17.

Bij de uitspraak op bezwaar van 16 november 2012 heeft de Ontvanger het bezwaar ongegrond verklaard en het verzoek om een vergoeding van de kosten van het bezwaar afgewezen. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger geen dwangsombeschikking ex artikel 4:18 van de Awb gegeven.