Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 12-11-2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:8108, AWB-13_1787

2.0.

Het is de rechtbank gebleken dat onder één procedurenummer (13/1787) het beroep tegen twee beschikkingen aansprakelijkstelling op naam van belanghebbende is geregistreerd. De rechtbank heeft aan het beroep tegen de beschikking met nummer [nummer 1] het procedurenummer 13/1787 toegekend en aan het beroep tegen de beschikking met nummer [nummer 2] het procedurenummer 13/6034.

2.1.

Belanghebbende en zijn echtgenote [echtgenote] (verder: de echtgenote) zijn bestuurders van [A BV] (verder: [A BV]). Belanghebbende en de echtgenote waren in de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008 ieder voor 50% aandeelhouder van [A BV]. [A BV] is bestuurder en enig aandeelhouder van [B BV] (verder: [B BV]).

2.2.

[A BV] en [B BV] vormen sinds 1 januari 2002 een fiscale eenheid voor de omzetbelasting onder de naam [Fiscale eenheid AB BV] (verder: de fiscale eenheid). De ondernemingsactiviteiten bestaan uit het exploiteren van een accountantskantoor. Belanghebbende was destijds registeraccountant. De echtgenote verzorgde de administratie van het accountantskantoor en deed onder meer de aangiften omzetbelasting.

2.3.

Belanghebbende heeft een aantal meldingen in het kader van de Wet melding ongebruikelijke transacties gedaan, hetgeen heeft geresulteerd in jarenlange (civiele) geschillen en uitschrijving bij het Nivra, beslagleggingen op het woonhuis en op overige bezittingen van belanghebbende en de echtgenote. Twee klanten hebben aan de fiscale eenheid facturen verstuurd ter zake van door hen geclaimde schadevergoedingen met een totaalbedrag aan in rekening gebrachte omzetbelasting van € 113.423,92. Het betreft een factuur met dagtekening 1 januari 2006 van [C] uit [plaats X] met een bedrag aan omzetbelasting van € 45.220 en een factuur gedateerd op 18 december 2007 van [D BV] (verder: [D BV]) met een bedrag aan omzetbelasting van € 68.203,92. De fiscale eenheid heeft ter zake van deze facturen de volgende bedragen als voorbelasting teruggevraagd:

2.4.

Vanaf 15 april 2009 heeft er een boekenonderzoek plaatsgevonden bij de fiscale eenheid. Tijdens dit boekenonderzoek is de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008 onderzocht. De bevindingen zijn vastgelegd in het rapport van 11 maart 2010. Uit het rapport blijkt dat de fiscale eenheid enerzijds de omzetbelasting die is aangegeven over de omzet deels juist en deels te veel heeft aangegeven en anderzijds dat de voorbelasting over de schadevergoedingen in aftrek is gebracht en dat ook overigens meer voorbelasting in mindering is gebracht dan hetgeen volgens de administratie aan de fiscale eenheid in rekening is gebracht.

2.5.

Naar aanleiding van het boekenonderzoek is aan de fiscale eenheid een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008 opgelegd ter grootte van € 132.978 en tegelijkertijd daarbij een vergrijpboete van 50% of € 66.489. Hiertegen is geen bezwaar of beroep aangetekend.

2.6.

In verband met het niet betalen van de naheffingsaanslag en de boete zijn [A BV] en [B BV] vervolgens, als lichamen die deel uitmaken van de fiscale eenheid, op grond van artikel 43, eerste lid, in samenhang met artikel 32, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 (verder: Inv.wet) bij beschikkingen met dagtekening 6 februari 2012 ieder aansprakelijk gesteld voor de omzetbelasting (€ 132.978), invorderingsrente (€ 5.678) en kosten (€ 11.041) en bij beschikkingen met dagtekening 5 maart 2012 voor de vergrijpboete (€ 66.489) en invorderingsrente (€ 2.991) die de fiscale eenheid verschuldigd is.

2.7.

Belanghebbende en de echtgenote zijn op hun beurt op 21 mei 2012 op grond van artikel 36b van de Inv.wet aansprakelijk gesteld voor de aansprakelijkheidsschulden van [A BV] en [B BV]:

2.8.

In geschil is het antwoord op de vraag of de beschikkingen aansprakelijkstelling voor de aansprakelijkheidsschulden van [A BV] en [B BV] op naam van belanghebbende terecht en tot de juiste bedragen zijn vastgesteld.

2.9.

Op grond van artikel 36b, tweede lid, aanhef en onderdeel a in verbinding met artikel 36, tweede lid van de Inv.wet rust op zowel [A BV] als op [B BV] de verplichting om onverwijld nadat gebleken is dat zij niet tot betaling van de aansprakelijkheidsschuld in staat zijn, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de ontvanger en, indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. Ingevolge art. 7a van het Uitvoeringsbesluit Inv.wet (hierna: Uitv.besluit Inv.wet) dient voornoemde mededeling te worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de aansprakelijkheidsschuld had moeten zijn voldaan.

2.10.

In het onderhavige geval had de aansprakelijkheidsschuld moeten zijn voldaan uiterlijk 18 maart 2012 voor wat betreft de omzetbelasting, de daarover verschuldigde invorderingsrente en de kosten en uiterlijk 15 april 2012 voor wat betreft de boete en de daarover verschuldigde invorderingsrente. Gelet op het bepaalde in artikel 7a Uitv.besluit Inv.wet had uiterlijk gemeld moeten zijn op 1 april 2012 respectievelijk 29 april 2012.

2.11.

Vast staat dat geen melding is gedaan. Dit betekent dat op grond van artikel 36b, tweede lid, aanhef en onderdeel c in samenhang met artikel 36, vierde lid, van de Inv.wet het wettelijk vermoeden bestaat dat de niet-betaling van de aansprakelijkheidsschuld is te wijten aan de bestuurder als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur gedurende zeven voorafgaande jaren gerekend vanaf het tijdstip waarop de betalingsonmacht uiterlijk gemeld had moeten worden. De bestuurder – belanghebbende – mag tegenbewijs leveren. Hij dient daartoe allereerst aannemelijk te maken dat het niet aan hem was te wijten dat de beide vennootschappen de in 2.9 bedoelde melding niet hebben gedaan. Indien belanghebbende in dat bewijs slaagt, wordt hij toegelaten tot het weerleggen van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

2.12.

De vraag of een bestuurder naar de eis van artikel 36, vierde lid, laatste volzin, van de Inv.wet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn mededelingsplicht inzake betalingsonmacht heeft voldaan, moet in beginsel worden beantwoord naar de omstandigheden ten tijde van het einde van de termijn waarbinnen het lichaam uiterlijk zijn betalingsonmacht aan de ontvanger had moeten melden. Indien naar die omstandigheden beoordeeld de bestuurder niet evenbedoeld verwijt treft, kunnen niettemin omstandigheden die zich op een ander moment hebben voorgedaan, meebrengen dat de bestuurder toch meerbedoeld verwijt treft (HR 28 september 2007, nr. 42857, ECLI:NL:HR:2007:BA1718, r.o. 3.4).

2.13.

Belanghebbende heeft, kort weergegeven en onweersproken, het volgende gesteld. De echtgenote heeft in de nacht van 28 op 29 mei 2009 een herseninfarct gekregen en is toen invalide geraakt waarna ze nog maar een schim is van de vrouw die ze ooit was. Zij is rolstoel gebonden en in hoge mate afhankelijk van anderen. Omstreeks dezelfde periode blijkt dat belanghebbende hersenen MS-patiënt is. In die periode heeft ook het boekenonderzoek plaatsgevonden en liepen er civiele procedures in verband met eerder door belanghebbende gedane meldingen van ongebruikelijke transacties. De naam van belanghebbende was blijkbaar doorgespeeld aan iemand op wie de melding betrekking had en diegene, [D BV], diende vervolgens forse claims in met jarenlang procederen tot gevolg. Belanghebbende is vervolgens bij het Nivra uitgeschreven. De procedures waarin wordt getracht de schade te verhalen die is ondervonden in verband met de betreffende gedane melding van ongebruikelijke transacties lopen nog steeds. In het najaar van 2009 heeft belanghebbende zich verzet tegen de onteigening van de woning waarin ook de bedrijfsactiviteiten plaatsvinden. Hij heeft dit, uit wanhoop en frustratie, op zodanige wijze gedaan, dat onder meer de burgemeester zich bedreigd heeft gevoeld waarna belanghebbende door politieagenten is gearresteerd en in verzekering is gesteld. Op Tweede Kerstdag van het jaar 2009 is belanghebbende vervolgens volledig ingestort. Sindsdien functioneert belanghebbende niet goed en werkt hij nauwelijks. Hij geniet een arbeidsongeschiktheidsuitkering die beperkt van omvang is omdat hij niet voldoende verzekerd bleek. Het overzicht in zijn administratie is hij volledig kwijt. Hulp inschakelen om daarin orde op zaken te stellen wordt in de weg gestaan doordat de echtgenote en belanghebbende financieel klem zitten vanwege de hoge ziektekosten en de enorme claims met bijbehorende procedurekosten die tot nu toe allemaal voor eigen rekening komen, de inkomensachteruitgang en het niet in aanmerking komen voor financiële tegemoetkomingen doordat de inkomens zo hoog zijn vastgesteld.

2.14.

De rechtbank acht aannemelijk dat de in 2.13 vermelde gebeurtenissen die in het jaar 2009 hebben plaatsgehad voor belanghebbende en de echtgenote grote gevolgen hebben en hun algehele functioneren zodanig hebben beïnvloed dat zij zelf niet in staat waren om tijdig te voldaan aan de mededelingsplicht als genoemd in 2.11 in verbinding met 2.9. Het kan belanghebbende en de echtgenote naar het oordeel van de rechtbank evenmin worden aangerekend dat zij geen maatregelen hebben getroffen die ertoe zouden leiden dat wel aan de mededelingsplicht kon worden voldaan, zoals het aanstellen van een zaakwaarnemer. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat in de periode voorafgaand aan de gebeurtenissen de financiële vooruitzichten van de vennootschappen tot dergelijke maatregelen noopten. Voorts konden belanghebbende en de echtgenote redelijkerwijs niet voorzien dat zij buiten staat zouden geraken om eventuele betalingsonmacht zelf tijdig en naar behoren te melden of om een zaakwaarnemer aan te stellen om dit namens hen te doen.

2.15.

Gelet hierop acht de rechtbank belanghebbende en de echtgenote erin geslaagd aannemelijk te maken dat het niet aan hen is te wijten dat de vennootschappen niet aan hun mededelingsplicht betreffende de aan hen opgelegde beschikkingen tot aansprakelijkstelling hebben voldaan, zodat belanghebbende wordt toegelaten tot het weerleggen van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

2.16.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 februari 2011, nr. 09/03451, ECLI:NL:HR:2011:BP2982 geoordeeld dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake is indien de bestuurder wist, of redelijkerwijs had moeten begrijpen, dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en premieschulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven en dat hem persoonlijk een ernstig verwijt treft vanwege het opzettelijk achterwege laten van de inhouding en afdracht van de verschuldigde loonbelasting en premies en het opzettelijk niet voldoen van de verschuldigde omzetbelasting. Of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur moet volgens de Hoge Raad worden beoordeeld met inachtneming van alle, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, omstandigheden van het geval (vgl. o.a. Hoge Raad 14 oktober 2005, nr. C04/172HR, ECLI:NL:HR:2005:AT6017).

2.17.

2.18.

Voor aftrek van in rekening gebrachte belasting geldt een driedubbele eis: de belasting is aan de ondernemer in rekening gebracht, is vermeld op een factuur die voldoet aan de voorwaarden die de Wet OB 1968 daartoe stelt en heeft betrekking op een aan de ondernemer verrichte prestatie. Aan de twee eerstgenoemde voorwaarden is voldaan. Het valt niet in te zien dat de voorbelasting die [C] en [D BV] onder het mom van de door hen geëiste schadevergoedingen aan de fiscale eenheid hebben gefactureerd, verband houdt met een door hen aan de fiscale eenheid verrichte prestatie. Dat de echtgenote en belanghebbende dat niet hebben onderkend, is geen verwijt dat naar het oordeel van de rechtbank als kennelijk onbehoorlijk bestuur is aan te merken.

2.19.

2.20.

De rechtbank hecht geloof aan de verklaring van belanghebbende ter zitting dat het tijdens het boekenonderzoek geconstateerde verschil aan voorbelasting in de administratie en in de aangiften hen verbaast nu de gegevens van alle facturen in een boekhoudprogramma in de betreffende periode zijn ingevoerd waarna automatisch het te betalen of het terug te ontvangen bedrag werd berekend.

2.21.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, acht de rechtbank belanghebbende ook geslaagd in het weerleggen van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Belanghebbende is dan ten onrechte aansprakelijk gesteld voor de aansprakelijkheidsschulden van [A BV] en [B BV]. Het beroep is om die reden gegrond verklaard.

2.22.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, omdat niet is gesteld of aannemelijk is geworden dat belanghebbende kosten heeft gemaakt die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;