Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 26-03-2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:1425, AWB - 19 _ 694

2.1.

[aandeelhouder] (hierna: [aandeelhouder] ) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van belanghebbende. De bedrijfsactiviteit van belanghebbende bestaat uit de exploitatie van een Bedrijfseconomisch en Organisatie Adviesbureau. [aandeelhouder] verricht als interim manager zijn diensten aan bedrijven en organisaties.

2.2.

Belanghebbende heeft over de tijdvakken gelegen in 2014 nihilaangiften loonheffingen gedaan.

2.3.

De inspecteur heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld, waarbij onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften loonheffingen voor de tijdvakken van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2015 is gecontroleerd. De bevindingen van het onderzoek heeft de inspecteur neergelegd in een rapport van 7 december 2017. In het rapport heeft de inspecteur geconcludeerd dat belanghebbende ten onrechte het gebruikelijke loon van [aandeelhouder] niet heeft toegekend voor het jaar 2014. De inspecteur heeft op basis van de bevindingen van het onderzoek een correctieverplichting van € 30.000 opgelegd. Belanghebbende is de correctieverplichting niet nagekomen.

2.4.

De inspecteur heeft in het rapport medegedeeld dat hij voornemens is om een vergrijpboete van 25% ten aanzien van de correctie op te leggen.

2.5.

Met dagtekening van 7 mei 2018 is aan belanghebbende de naheffingsaanslag loonheffingen over het tijdvak 2014 opgelegd voor een bedrag van € 14.220. Gelijktijdig met de naheffingsaanslag is de beschikking belastingrente vastgesteld op € 1.929 en de vergrijpboete op € 3.555.

2.6.

Belanghebbende heeft bezwaar ingesteld tegen de naheffingsaanslag. Naar aanleiding van dit bezwaar is het gebruikelijke loon nader vastgesteld op € 25.000. Als gevolg hiervan is de naheffingsaanslag verminderd met € 2.370 tot € 11.850 en de vergrijpboete met € 593 tot € 2.962.

2.7.

In geschil zijn de antwoorden op de volgende vragen:

- Is terecht en tot het juiste bedrag een gebruikelijk loon als bedoeld in artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet LB 1964) in aanmerking genomen?

- Is de vergrijpboete terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?

- Is terecht de kostenvergoeding voor de bezwaarfase niet aan belanghebbende toegekend?

Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend. De inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan.

2.8.

Artikel 12a van de Wet LB 1964 (tekst 2014) bepaalt, voor zover hier van belang, dat ten aanzien van een werknemer die arbeid verricht ten behoeve van een lichaam waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, wordt het in een kalenderjaar van dat lichaam genoten loon ten minste gesteld op € 44.000 dan wel, indien aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is, gesteld op dat lagere loon. Indien aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economische verkeer een hoger loon gebruikelijk is, wordt het loon gesteld op een zodanig bedrag dat het niet meer in belangrijke mate afwijkt van hetgeen gebruikelijk is.

2.9.

Vaststaat dat [aandeelhouder] in het onderhavige jaar directeur-grootaandeelhouder was van belanghebbende. Niet in geschil is dat [aandeelhouder] in 2014 werkzaamheden ten behoeve van belanghebbende verrichtte. Aldus is de gebruikelijkloonregeling van toepassing voor [aandeelhouder] .

2.10.

Belanghebbende is het niet eens met de vastgestelde hoogte van het gebruikelijk loon. Nu het gebruikelijke loon door de inspecteur niet boven het bedrag zoals vermeld in artikel 12a, eerste lid, Wet LB 1964 uitkomt, ligt het op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat in dit geval moet worden uitgegaan van een lager gebruikelijk loon (vgl. Hoge Raad van 9 oktober 2009, nr. 08/02433, ECLI:NL:HR:2009:BH0546).

2.11.

Belanghebbende voert aan dat de continuïteit c.q. solvabiliteits- en liquiditeitspositie van de vennootschap in gevaar komt en dat de gelden nodig zijn voor toekomstige investeringen.

2.12.

De inspecteur wijst erop dat de fiscale winst 2014 van belanghebbende € 31.189 bedroeg en dat de omzet van de BV uitsluitend wordt gerealiseerd door de inbreng van de persoonlijke arbeid van [aandeelhouder] . Toepassing van de ‘afroommethode’ (vgl. HR 17 september 2004, nr. 38.378, ECLI:NL:HR:2004:AN8666, en HR 24 juni 2016, nr. 15/02880, ECLI:NL:HR:2016:1269) leidt ertoe dat de gehele winst als gebruikelijk loon zou moeten gelden. Niettemin is slechts € 25.000 in aanmerking genomen. Een dergelijk bedrag aan loon leidt niet tot financiële problemen voor de BV, gelet op de behaalde winst, de aanwezige liquide middelen (per 1 januari 2013 meer dan € 100.000) en het eigen vermogen (per 1 januari 2013 € 48.682), aldus de inspecteur.

2.13.

De rechtbank overweegt dat deze fiscale winst een gebruikelijk loon van € 25.000 zou moeten toelaten. De winst van belanghebbende vloeit (vrijwel) uitsluitend voort uit de arbeid van [aandeelhouder] . In een dergelijke situatie zou een onafhankelijke derde – die optreedt als organisatieadviseur en die geen aanmerkelijkbelanghouder is – niet afzien van loon om toekomstige investeringen van belanghebbende te financieren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt op grond waarvan het loon gesteld moet worden op een bedrag dat lager is dan het door de inspecteur gestelde gebruikelijke loon van € 25.000. Het beroep inzake de naheffingsaanslag is dus ongegrond.

2.14.

Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Hoewel dat uit het dossier niet is af te leiden, gaat de rechtbank ervan uit dat de heffingsrente bij de uitspraak op bezwaar is verminderd. Derhalve is het beroep inzake de belastingrente ook ongegrond.

2.15.

Indien het aan opzet of grove schuld van een belastingplichtige te wijten is dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet is betaald, vormt dit op grond van artikel 67f van de AWR een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur de belastingplichtige een boete kan opleggen. Onder grove schuld wordt verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid en omvat mede grove onachtzaamheid. De stelplicht en – bij betwisting – de bewijslast dienaangaande rust op de inspecteur.

2.16.

De inspecteur heeft op basis van artikel 67f van de AWR en § 25, tweede lid, en § 28, zesde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB) een vergrijpboete van 25% opgelegd en gesteld dat er te weinig loonheffingen zijn afgedragen als gevolg van grove schuld bij belanghebbende. Naar de mening van de inspecteur had belanghebbende als indiener van de loonaangiften behoren te weten dat de gebruikelijkloonregeling bestond en had zich daar in moeten verdiepen. De inspecteur wijst erop dat [aandeelhouder] namens belanghebbende optreedt als organisatieadviseur en een achtergrond heeft als registeraccountant.

2.17.

Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat [aandeelhouder] de titel registeraccountant tot 10 jaar geleden heeft gevoerd. Daarnaast betwist belanghebbende dat je met deze titel een fiscaal en juridisch deskundige bent. Voorts heeft belanghebbende verklaard destijds niet op de hoogte te zijn geweest van de gebruikelijkloonregeling.

2.18.

De rechtbank stelt voorop dat uit de omstandigheid dat van belanghebbende een meer adequaat optreden had mogen worden verwacht, nog niet volgt dat er sprake is geweest van een dermate grote, aan opzet grenzende, mate van nalatigheid dat belanghebbende grove schuld verweten kan worden. Belanghebbende heeft onbetwist gesteld dat hij niet op de hoogte was van de gebruikelijkloonregeling. De rechtbank vindt niet aannemelijk dat belanghebbende aanleiding had zich nader in de regelgeving te verdiepen en/of op dit punt nadere inlichtingen in te winnen. En dit volgt ook niet uit de omstandigheid dat de bestuurder van belanghebbende optrad als organisatieadviseur en een opleiding had als registeraccountant. De rechtbank is, gelet op hetgeen zij hiervoor heeft opgemerkt, van oordeel dat de kwalificatie grove schuld niet op de handelwijze van belanghebbende van toepassing is. De rechtbank zal daarom de vergrijpboete vernietigen.

2.19.

2.20.

Gelet op het vorenstaande is het beroep, voor zover het de vergrijpboete en de kostenvergoeding bezwaarfase betreft, gegrond verklaard.

2.21.

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.572 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 261, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1). Voor de overige door belanghebbende genoemde proceskosten, te weten reiskosten, wordt de inspecteur, eveneens met toepassing van het besluit, veroordeeld deze te vergoeden tot een bedrag van € 36,20.

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: