Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 10-03-2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:1258, AWB - 18 _ 5825

Belanghebbende voert in de kern aan dat, anders dan de Hoge Raad heeft geoordeeld, de afdrachtvermindering in economische zin wel vergelijkbaar is met de teruggaafregeling en dat daarom de conclusie niet anders kan zijn dan dat ook voor de afdrachtvermindering geldt dat het onthouden aan haar van teruggaaf van ten laste van haar ingehouden Nederlandse dividendbelasting een ongerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer van kapitaal is.

De rechtbank is in enige eerdere uitspraken, voorafgaand aan de HR-beslissing, wat betreft de vergelijkbaarheid tussen de afdrachtvermindering en teruggaafregeling in de kern uitgegaan van een vergelijkbare opvatting als belanghebbende.⁴ Verder heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij zijn prejudiciëlevraagstelling, nadat het de (juridische) verschillen tussen de afdrachtvermindering en de teruggaafregeling had uiteengezet, naar voren gebracht dat “vanuit een wat meer economische optiek (…) echter [kan] worden gezegd dat de afdrachtvermindering in wezen gelijk is aan een teruggave van dividendbelasting aan de beleggingsinstelling.”⁵ De Hoge Raad heeft evenwel anders beslist. Of dit al dan niet ‘juist’ is, is weinig relevant vanuit rechtspositief oogpunt, omdat het juist de functie van de Hoge Raad als hoogste rechter is om als er verschillende mogelijke rechtsopvattingen zijn, duidelijk te maken wat rechtens juist is. In zoverre is er dus geen grond om anders te beslissen dan de Hoge Raad heeft gedaan.

Het voorgaande kan echter anders liggen indien het, zoals in dit geval, om een geschil gaat waarbij een beroep op het Unierecht wordt gedaan. Voor zover het gaat om de uitleg van het Unierecht is immers niet de Hoge Raad maar het Hof van Justitie de ‘hoogste rechter’. De toepassing van het Unierecht op het concrete geval ligt daarentegen weer op terrein van de nationale rechter. Het onderscheid tussen uitleg en toepassing is echter niet steeds goed te maken. Het Hof van Justitie geeft immers – in het kader van een prejudiciële procedure – uitleg aan het Unierecht in de context van een concreet geval.

In dit geval gaat het om een duiding van de afdrachtvermindering, in het bijzonder of de afdrachtvermindering economisch al dan niet wezenlijk anders is dan de teruggaafregeling. Die duiding ligt als uitgangspunt op het terrein van de nationale rechter.⁶ Ook in dat opzicht is er dus geen grond om anders te beslissen dan de Hoge Raad of om prejudiciële vragen te stellen.

Het voorgaande neemt echter niet weg dat het tot de bevoegdheid van het Hof van Justitie behoort om, uitgaande van de juridische kenmerken van de afdrachtvermindering – waaronder dat deze ten goede komt van een fbi – en het doel ervan, te beoordelen of de omstandigheid dat een fbi wel een tegemoetkoming in verband met van haar geheven dividendbelasting krijgt terwijl een bbi geen tegemoetkoming krijgt, een belemmering van het vrije kapitaalverkeer is en zo ja of deze gerechtvaardigd is. Denkbaar is dat daarbij aan de orde kan komen in hoeverre de afdrachtvermindering materieel gelijkenissen vertoont met de teruggaafregeling. Verder kan in dit verband de vraag rijzen of het buiten redelijke twijfel is dat geen sprake is van belemmering door Nederland van het vrije verkeer van kapitaal, op grond van de argumenten dat (i) het verschil in fiscale behandeling ontstaat bij uitdeling van winst door een bbi en door een fbi, (ii) dat verschil wordt veroorzaakt doordat de uitdeling door een bbi niet aan Nederlandse dividendbelasting is onderworpen, en (iii) de uitdeling van winst door een bbi op zichzelf beschouwd ook geen grensoverschrijdend element heeft. De rechtbank ziet echter ook in dat opzicht geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen. Immers, zelfs als – zoals belanghebbende aanvoert – voor de afdrachtvermindering vanuit Unierechtelijk oogpunt hetzelfde heeft te gelden als voor de teruggaafregeling, dan nog zou dit belanghebbende niet baten. Weliswaar zou dan sprake zijn van een ongerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer van kapitaal, maar evenzeer zou dan rechtsherstel dienen plaats te vinden op overeenkomstige wijze zoals de Hoge Raad heeft uiteengezet voor de teruggaafregeling, dus met inachtneming van een zogenoemde vervangende betaling.⁷ Dit overeenkomstige rechtsherstel zou niet tot een teruggaaf kunnen leiden. Voor een fbi is de tegemoetkoming in de vorm van de afdrachtvermindering immers nimmer hoger dan het door haar af te dragen bedrag aan dividendbelasting dat zij heeft ingehouden op de door haar uitgedeelde winst. Gelet daarop zou voor een bbi een vergelijkbare tegemoetkoming maar dan in de vorm van een teruggaaf niet hoger kunnen zijn dan de vervangende betaling die op die teruggaaf in mindering zou komen, zelfs niet indien de grondslag voor de vervangende betaling zou zijn beperkt tot – kort gezegd – de Nederlandse winst.⁸ Opmerking verdient daarbij dat – afgezien van de kwestie van de grondslag van de vervangende betaling – de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten aanwezig acht voor het oordeel dat sprake is van redelijke twijfel dat de door de Hoge Raad voorgeschreven wijze van rechtsherstel bij de teruggaafregeling, verenigbaar is met het Unierecht.⁹