Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 04-05-2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:2432, AWB - 21 _ 2426
Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 04-05-2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:2432, AWB - 21 _ 2426
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Zeeland-West-Brabant
- Datum uitspraak
- 4 mei 2022
- Datum publicatie
- 16 mei 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBZWB:2022:2432
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHSHE:2023:4252, Overig
- Zaaknummer
- AWB - 21 _ 2426
Inhoudsindicatie
Dividendbelasting / internationaal / misbruik van Unierecht / naheffing bij de juiste (rechts)persoon? / pleitbaar standpunt boeten
Belanghebbende is de rechtsopvolger van een BV die (dividend)uitkeringen heeft gedaan. Ten aanzien van de uitkeringen aan een Luxemburgse vennootschap (LuxCo) is, met een beroep op de inhoudingsvrijstelling, geen Nederlandse dividendbelasting ingehouden. Vóór de eerste uitkering waren de betreffende aandelen in de BV nog in handen van een op de Kaaimaneilanden gevestigde limited partnership. Deze limited partnership heeft de aandelen in de BV, in het zicht van de eerste uitkering, overgedragen aan LuxCo.
Naar het oordeel van de rechtbank is de inspecteur, in het licht van het arrest T-Danmark, geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat sprake was van misbruik van Unierecht, gelet op onder meer het volgende. Zonder het tussenschuiven van LuxCo zou in Nederland 15% bronbelasting verschuldigd zijn geweest en na het tussenschuiven van LuxCo was dit – uitgaande van alleen de formele voorwaarden – niet het geval. Door te werken met letteraandelen en Preferred Equity Certificates is bronheffing in Luxemburg voorkomen. LuxCo heeft in een relatief kort tijdsbestek 99,84% van de ontvangen dividenden doorbetaald aan haar aandeelhouder en is kort daarna geliquideerd. LuxCo ontplooide geen daadwerkelijke economische activiteit.
Op grond van artikel 20 van de AWR moest de inspecteur naheffen bij belanghebbende als inhoudingsplichtige van de dividendbelasting. Het tweede lid is niet van toepassing, omdat er geen sprake van is dat een ander bepalingen uit de belastingwet niet heeft nageleefd. Daaraan doet niet af dat niet belanghebbende maar de ontvanger van de dividenden het misbruik heeft gepleegd.
Omdat belanghebbende een pleitbaar standpunt had heeft de rechtbank wel de verzuimboeten vernietigd.
Uitspraak
Belastingrecht, meervoudige kamer
Locatie: Breda
Zaaknummers BRE 21/2426 en 21/3748
uitspraak van 4 mei 2022
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende] , gevestigd te Luxemburg,
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft aan (een rechtsvoorganger van) belanghebbende de volgende naheffingsaanslagen dividendbelasting opgelegd en daarbij de volgende beschikkingen (af)gegeven:
- -
-
voor het jaar 2015 (aanslagnummer [aanslagnummer 1] ) van € 3.367.362, met een verzuimboete van € 5.278 en belastingrente van € 641.753;
- -
-
voor het jaar 2017 (aanslagnummer [aanslagnummer 2] ) van € 14.520.035, met een verzuimboete van € 5.278 en belastingrente van € 1.807.421.
De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van respectievelijk 21 april 2021 en 23 juli 2021 de bezwaren ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft daartegen bij brieven van respectievelijk 28 mei 2021 en 31 augustus 2021, ontvangen bij de rechtbank op respectievelijk 31 mei 2021 en 31 augustus 2021, beroep ingesteld. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van belanghebbende telkens een griffierecht geheven van € 360. De beroepen zijn vervolgens (nader) gemotiveerd. Bij de brief met de (nadere) motivering van het beroep betreffende het jaar 2017 is een usb-stick gevoegd met een geluidsopname.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.
Bij beslissing van 24 februari 2022 heeft de geheimhoudingskamer van de rechtbank het verzoek van de inspecteur om geheimhouding van (delen) van stukken deels toegewezen.1
De inspecteur heeft, naar aanleiding van de beslissing van de geheimhoudingskamer, bij brief van 2 maart 2022, een nader stuk ingediend. Verder heeft de inspecteur, bij brief van 9 maart 2022, nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 maart 2022 te Breda.
Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, [A] , vergezeld door de gemachtigde van belanghebbende, drs. H.C. Reinoud, mr. P.E. Halprin en mr. F. Niekoop, verbonden aan Dentons Europe LLP te Amsterdam, en namens de inspecteur, [inspecteur] , [inspecteur] , [inspecteur] , [inspecteur] en [inspecteur] . Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift tegelijk met een afschrift van deze uitspraak aan partijen wordt gezonden.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
De naheffingsaanslagen hebben betrekking op rechtshandelingen van [A BV] ( [A BV] ). Na een fusie is [A BV] opgegaan in de verkrijgende vennootschap [A S.à.r.l.] Deze vennootschap is op haar beurt, na een fusie, opgegaan in belanghebbende.
[A LLC] ( [A LLC] ) is een Amerikaanse private equity onderneming. In 2007 heeft [A LLC] met haar fonds [A LP] ( [A LP] ) circa $ 12 mld. aan te beleggen vermogen verkregen van beleggers. [A LP] is gevestigd op de Kaaimaneilanden en is een naar het recht van de Kaaimaneilanden aangegane limited partnership. [A LP] is op haar beurt limited partner van [B LP] . [A Ltd] is de general partner van [C LP] . Ook [C LP] is gevestigd op de Kaaimaneilanden en is een naar het recht van de Kaaimaneilanden aangegane limited partnership.
In 2007 heeft [C LP] samen met onder meer [Investments BV] opgericht, met als doel het gezamenlijk investeren in Nederlandse ( [TV aanbieder 1] ) en Belgische ( [TV aanbieder 2] ) aanbieders van satelliettelevisie. [C LP] had een belang van 52,8% in [Investments BV] . [Investments BV] houdt indirect diverse belangen in Nederlandse vennootschappen.
Vanaf 30 maart 2007 kan de structuur, voor zover hier van belang, als volgt worden weergegeven:
[afbeelding structuur]
Op 1 november 2013 zijn [C LP] , [A LP] , [Investments BV] en de Belastingdienst een Advance Tax Ruling (ATR) overeengekomen. Daarin is onder meer bepaald dat [C LP] voor de toepassing van de Nederlandse belastingwet kwalificeert als transparant lichaam en dat ten aanzien van winstuitkeringen van [Investments BV] aan [C LP] geen dividendbelasting is verschuldigd op grond van artikel 1, zevende lid, in samenhang met artikel 1, eerste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB).
Op 9 juli 2014 hebben de leden van [Investments BV] besloten tot verkoop van [A BV] aan de Franse private equity onderneming [Franse onderneming] . [Franse onderneming] heeft, omdat zij onbekend was met de branche, bedongen dat [C LP] en [Investments BV] nog minimaal twee jaar als minderheidsaandeelhouder verbonden zouden blijven aan [A BV] .
Op 30 september 2014 heeft [Investments BV] 69,33% van de aandelen in [A BV] geleverd aan [B. S.à.r.l.] ., een tussenhoudster van [Franse onderneming] . Eveneens op 30 september 2014 heeft [Investments BV] de resterende aandelen in [A BV] uitgedeeld aan haar leden. Vanaf 30 september 2014 hield [C LP] rechtstreeks 15,37% van de aandelen in [A BV] . Vanaf 30 september 2014 kan de structuur, voor zover hier van belang, als volgt worden weergegeven:
[afbeelding structuur]
Op 30 september 2014 hebben de aandeelhouders in [A BV] een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. De tekst van de aandeelhoudersovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“ Initial Board
4.7 At Completion, the Board will consist of the following nine (9) Directors:
(a) [Persoon 1] as chairman of the Board and as [Franse onderneming] Director;
(b) [Persoon 2] , [Persoon 3] , [Persoon 4] and [Persoon 5] as [Franse onderneming] Directors;
(c) [Persoon 6] and [Persoon 7] as [C. S.à.r.l.] Directors; and
(d) [Persoon 8] and [Persoon 9] as [Investments BV] Directors.
(…)
Board decisions to be taken by a majority
Resolutions of the Board shall be passed:
(a) at a duly convened and quorate meeting, by a simple majority of the Directors present or represented (…)
(…)
Intention to achieve an Exit
The Parties confirm their intention and commitment to work to achieve an Exit at an appropriate time in the future. Each Investor and the Company agrees to consult together with a view to determining a suitable time to effect an Exit. Subject to the other provisions of the Agreement, no Exit may take place without the prior written consent of [Franse onderneming] , and [Franse onderneming] shall, subject to its other obligations in this Clause and the Lock-in Period, generally determine any process initiated with a view to achieving an Exit, (…).
14 MINORITY LIQUIDITY RIGHT
After the Lock-in Period, [C. S.à.r.l.] or [Investments BV] may, by notice in writing to the Company and the other Investors (a “Liquidity Notice” ), require [Franse onderneming] and the Company to comply with Clause 14.2 in respect of all of the relevant Investor’s Shares and that relevant Investor’s Coop Proportion of the Coop’s Shares (together, the “Liquidity Shares” ). Following receipt of a Liquidity Notice from the other Investor, [C. S.à.r.l.] or [Investments BV] (as applicable) may, by notice in writing to the Company and the other Investors delivered within 10 Business Days of the date of such Liquidity Notice (a “Participation Notice” ), elect to require [Franse onderneming] and the Company to comply with Clause 14.2 in respect of all of the relevant Investor’s Liquidity Shares. (…)
(…)
During the Liquidity Period, each of [Franse onderneming] and the Company shall use alle reasonable efforts to procure a Liquidity Event to be effected at the Relevant Price. Such Liquidity Event may include:
(a) procuring the acquisition by another person of the Liquidity Shares at the Relevant Price;
(b) to the extent legally permissible, causing the Group to undertake a buyback, redemption or dividend payment in respect of the Liquidity Shares at the Relevant Price, including without limitation by causing the Group to undertake a refinancing or incur additional indebtedness to fund such buyback, redemption or dividend. Following such event, each Party shall do all such acts and things as are necessary to put the Parties in the position they would have been in had such event been a buyback of all of the relevant part of (as determined by reference to the proceeds received by each holder of Liquidity Shares as a result of such Liquidity Event) the Liquidity Shares at the Relevant Price; or
(c) causing the Group to undertake an Initial Public Offering at such a price that will, immediately following completion thereof, imply a valuation of the Liquidity Shares equal to at least their Relevant Price (and each Shareholder which is not a Relevant Investor irrevocably and unconditionally agrees that each holder of Liquidity Shares shall have priority with regard to the allocation of Shares to be sold on completion of such Initial Public Offering),
(…)
Bijlage 6 bij de aandeelhoudersovereenkomst geeft een overzicht van de in die overeenkomst gehanteerde definities. Daarin staat onder meer:
“ ”Lock-in Period” the period of 24 months commencing on the date of Completion;
“Completion” the completion of this Agreement, (…)”
Begin 2015 verzoekt [Franse onderneming] de overige aandeelhouders in [A BV] om akkoord te gaan met een dividenduitkering door [A BV] van € 6.100.000. Op 3 februari 2015 heeft de heer [Persoon 10] , CFO van [A BV] , in dit verband een e-mailbericht gestuurd aan [Persoon 7] en [Persoon 11] , beiden werkzaam bij [C. S.à.r.l.] (de heer [Persoon 11] is volgens de website van [C. S.à.r.l.] “Managing Director, responsible for European tax restructuring and compliance”), waarin staat:
“Please have a look at the minutes and calculation of the dividend distribution via [A BV] .
I guess we need to withhold for all DR’s.
Agree?
De heer [Persoon 11] heeft op 3 februari 2015 onder meer geantwoord:
“One point on the withholding though, as we now own direct from [bedrijf] , we would also have a 15% withholding. We had always planned to introduce a new holding company and were on the way to doing this but did not expect a dividend quite so early.
If it’s ok I will look into putting this in place in the next few days but will also check the requirements on withholding (to see if it is required).”
Op 9 februari 2015 heeft de heer [Persoon 11] een e-mailbericht aan de heer [Persoon 10] gestuurd waarin staat:
“We always intended to put in place a Lux entity to hold our interest in CDS [A BV] and if the timing works we will try and do that now (so as soon as possible, should be early next week).
If we do this then there should not be any withholding tax on the dividend payment to [B. S.à.r.l.] .”
[C LP] heeft op 12 februari 2015 [C. S.à.r.l.] ( [C. S.à.r.l.] ) opgericht. [C. S.à.r.l.] is een vennootschap naar Luxemburgs recht en is in Luxemburg gevestigd. Als eerste leden van het bestuur van [C. S.à.r.l.] zijn vier personen benoemd, waarvan er twee in dienst waren van [C. S.à.r.l.] , de heer [Persoon 11] en de heer [Persoon 12] (volgens de website van [C. S.à.r.l.] “Director, Taxation”).
Vanaf de oprichting was [C. S.à.r.l.] gevestigd op het adres van een trustkantoor. Op 15 december 2015 is [C. S.à.r.l.] verhuisd naar een zogenoemd verzamelgebouw, een gebouw waarin verschillende bedrijven zijn gehuisvest. In de jaarrekeningen 2015 tot en met 2017 van [C. S.à.r.l.] zijn geen huisvestingskosten opgenomen.
Bij notariële akte van 2 maart 2015 heeft [C LP] haar aandelen in [A BV] geleverd aan [C. S.à.r.l.] . Als tegenprestatie heeft [C. S.à.r.l.] letteraandelen uitgereikt en Preferred Equity Certificates (PEC’s) uitgegeven aan [C LP] . In de jaarrekening 2015 van [C. S.à.r.l.] zijn de aandelen [A BV] gewaardeerd op € 50.014.883. Daarvan is € 15.000.000 toegerekend aan de letteraandelen en € 35.014.883 aan de PEC’s. Vanaf 2 maart 2015 kan de structuur, voor zover hier van belang, als volgt worden weergegeven:
[afbeelding structuur]
Op 11 maart 2015 heeft [A BV] een dividend uitgekeerd van € 6.100.000, waarvan € 937.299 aan [C. S.à.r.l.] (dividend 1). Op de uitkering aan [C. S.à.r.l.] is geen dividendbelasting ingehouden en afgedragen. In een door [A BV] gedane aangifte dividendbelasting is melding gemaakt van de uitkering aan [C. S.à.r.l.] .
Op 9 april 2015 is het bestuur van [A BV] akkoord gegaan met herfinanciering van een bankschuld en een dividenduitkering van € 140.000.000. Het aandeelhoudersbesluit tot de dividenduitkering is genomen op 28 juli 2015. Bij de dividenduitkering op die dag is € 21.511.778 uitgekeerd aan [C. S.à.r.l.] (dividend 2). Op de uitkering aan [C. S.à.r.l.] is geen dividendbelasting ingehouden en afgedragen. In een door [A BV] gedane aangifte dividendbelasting is melding gemaakt van de uitkering aan [C. S.à.r.l.] .
In de loop van 2015 heeft [C. S.à.r.l.] aan [C LP] € 569.014 rente betaald op de PEC’s en daarop € 20.930.986 afgelost (tezamen betaling 1). Deze betalingen zijn gedaan uit de gelden verkregen met dividend 2.
In 2016 heeft [C. S.à.r.l.] aan [C LP] € 76.853 rente betaald op de PEC’s en daarop € 723.147 afgelost (tezamen betaling 2). Het totaal van betaling 1 en betaling 2 bedraagt 99,3 percent van het totaal van dividend 1 en dividend 2.
Op 9 maart 2017 heeft [C. S.à.r.l.] een Liquidity Notice gestuurd aan onder meer [A BV] . Daarin staat, voor zover hier van belang:
“Pursuant to clause 14 (Minority Liquidity Right) of the Shareholders’ Agreement, we hereby serve this notice on you as a Liquidity Notice and request that [Franse onderneming] and the company accordingly comply with clause 14.2 of the Shareholders’ Agreement in respect of all of [C. S.à.r.l.] ’s Liquidity Shares.”
Op 20 maart 2017 heeft ook [Investments BV] een Liquidity Notice uitgevaardigd.
Op 22 december 2017 is uitvoering gegeven aan het Minority Liquidity Right. Het totale geplaatste aandelenkapitaal van [A BV] is gewaardeerd op € 63.000.000 (€ 3.500 per aandeel). In totaal heeft [A BV] € 175.999.471 betaald onder de noemer ‘Distribution’, waarvan € 96.800.234 toekomt aan [C. S.à.r.l.] (betaling 3). In het aandeelhoudersbesluit van [A BV] van 22 december 2017 staat, voor zover hier van belang:
“2. Background
(…)
It is proposed to declare a distribution from the freely distributable reserves to [C. S.à.r.l.] , [Investments BV] , [Persoon 10] and [Persoon 13] on the Shares in the aggregate amount of EUR 175,999,471.30 ( Distribution )
It is further proposed to reduce the issued and outstanding capital of the Company by means of a cancellation (intrekking) of the Shares ( Cancellation ) against a payment on the Shares of the aggregate amount of EUR 5,028.70 ( Repayment ).
The Company shall pay the Distribution and Repayment, as follows:
(a) to [C. S.à.r.l.] - EUR 96,803,000 (EUR 2,765.80 as repayment and EUR 96,800,234.20 as distribution):
(…)
3 Resolutions
3 1 The General Meeting resolves to the Distribution, the Cancellation and the Repayment and to:
(a) have the Company declare the Distribution. The Distribution will be payable as per the date thereof; and
(b) hereby reduce the issued and outstanding share capital of the Company by means of a cancellation of the Shares as per the date hereof. (…)”
Het bestuursbesluit van 22 december 2017 vermeldt onder meer:
“2. Background
The general meeting of shareholders intends to declare a distribution from the freely distributable reserves to [C. S.à.r.l.] , [Investments BV] , [Persoon 10] and [Persoon 13] on the Shares in the aggregate amount of EUR 175,999,471.30 (Distribution).
The general meeting of the Company further intends to reduce the issued and outstanding capital of the Company by means of a cancellation (intrekking) of the Shares (Cancellation) against a payment on the Shares of an aggregate amount of EUR 5,028.70 (Repayment).
The Company shall pay the Distribution and Repayment, as follows:
(a) to [C. S.à.r.l.] : EUR 96,803,000 (EUR 2,765.80 as repayment and EUR 96,800,234.20 as distribution);
(…)
3 Resolutions
The Board approves the Distribution, Cancellation and the Repayment in accordance with Sections 2:208 paragraph 6 and 2:216 of the Dutch Civil Code, (…).”
Op 28 december 2017 heeft [C. S.à.r.l.] aan [C LP] € 2.393.037 rente voldaan op de PEC’s en daarop het restant van € 13.360.750 afgelost. Verder heeft [C. S.à.r.l.] de letteraandelen ingekocht voor € 81.011.175 en vervolgens ingetrokken. De feitelijke betalingen hebben plaatsgevonden op 2 januari 2018. Het totaalbedrag van rente, aflossing en inkoop beloopt dus € 96.764.962 (doorbetaling 3).
Ter zake van de betalingen onder de noemer ‘Distribution’ aan [Investments BV] , [Persoon 10] en [Persoon 13] heeft [A BV] op 17 januari 2018 aangifte dividendbelasting gedaan. In het aangifteformulier is ter zake van de betaling aan [Investments BV] een vrijstelling geclaimd en is ter zake van de betalingen aan de twee andere aandeelhouders gemeld dat 15 percent dividendbelasting wordt ingehouden en is daarbij aangevinkt dat het gaat om inkoop van eigen aandelen. Op betaling 3 aan [C. S.à.r.l.] is geen dividendbelasting ingehouden en afgedragen. Ter zake van deze betaling is op 17 januari 2018 – als bijlage bij de aangifte dividendbelasting – een ‘Opgaaf dividendbelasting Vrijgestelde uitkeringen aan buitenlandse gerechtigden in deelnemingssituaties’ gedaan. In deze opgaaf kan niet worden vermeld wat de aard van de dividenduitkering is. In de opgaaf wordt namens de uitkerende vennootschap verklaard dat aan de voorwaarden van artikel 4, leden 2, 3 en 4, van de Wet DB is voldaan.
Dividend 1 en 2 en betaling 3 belopen tezamen € 119.249.311. Betaling 1 en 2 en doorbetaling 3 belopen tezamen € 119.064.962. Het verschil bedraagt € 184.349. In totaal is dus 99,84 percent van de door [C. S.à.r.l.] ontvangen bedragen doorbetaald aan [C LP] .
Volgens de jaarrekeningen 2015 tot en met 2017 van [C. S.à.r.l.] bedroegen haar kosten, afgezien van de rentebetalingen op de PEC’s, in die jaren:
|
2015 |
81.359 |
|
2016 |
27.681 |
|
2017 |
67.507 |
|
Totaal |
176.547 |
Voor 2015 gaat het om ‘notary fees’, ‘legal fees’, ‘tax advisor fees’, ‘bank fees’, ‘COC’ en ‘tax license fees’.
Voor 2016 gaat het om ‘legal fees’, ‘tax advisor fees’, ‘bank fees’, ‘register of commerce’, ‘administrative expenses’, ‘wages’ (€ 10.975), ‘social security costs’ (€ 1.513), ‘director fees’ (€ 2.200) en ‘registration fees’.
Voor 2017 gaat het om ‘notary fees’, ‘legal fees’, ‘tax advisor fees’, ‘bank fees’, ‘liquidation fees’, ‘register of commerce’, ‘administrative expenses’, ‘wages’ (€ 13.716), ‘social security costs’ (€ 1.786) en ‘director fees’ (€ 2.590).
[C LP] heeft op 18 oktober 2018 [C. S.à.r.l.] geliquideerd. De enige activiteiten die [C. S.à.r.l.] gedurende haar bestaan heeft ontplooid zijn het houden van aandelen [A BV] , het ontvangen van bedragen van [A BV] en het doorbetalen van deze bedragen aan [C LP] .
Volgens de inspecteur is [C. S.à.r.l.] louter tussengeschoven om dividendbelasting te besparen. Hij heeft dit als volgt schematisch weergegeven:
[afbeelding structuur]
Omdat volgens de inspecteur [A BV] de inhoudingsvrijstelling ten onrechte heeft toegepast ter zake van dividend 1 en 2 en betaling 3 aan [C. S.à.r.l.] , heeft hij de in 1.1 bedoelde naheffingsaanslagen opgelegd en boete- en rentebeschikkingen (af)gegeven.