Raad van State, 01-10-2014, ECLI:NL:RVS:2014:3573, 201400164/1/V6

201400164/1/V6.

Datum uitspraak: 1 oktober 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 november 2013 in zaak nr. 13/3656 in het geding tussen:

[vennoot A] en [vennoot B] (lees: [appellante])

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 7 september 2012 heeft de minister, voor zover thans van belang, [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 2 mei 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 21 november 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 juli 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.

Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).

Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 13 juli 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat de arbeidsinspecteur op 18 april en 1 mei 2012 administratief onderzoek bij [appellante] heeft verricht, waaruit is gebleken dat, voor zover thans van belang, drie vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen), voor [appellante] als hulp in de huishouding dan wel als verzorgende werkzaamheden verrichtten, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat uit feiten en omstandigheden naar voren is gekomen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet feitelijk als zelfstandigen hebben verricht, zodat de arbeidsinspecteur [appellante] als vergunningplichting werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt.

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister onzorgvuldig onderzoek heeft verricht, aangezien de inspecteur niet [vennoot A], maar [vennoot B], die binnen de onderneming verantwoordelijk is voor personeelszaken, had moeten horen.

3.1. Niet in geschil is dat [vennoot A] ten tijde van belang wettelijk vertegenwoordiger van [appellante] was en bevoegd was om namens de vennootschap een verklaring af te leggen. Uit het verslag van het verhoor van [vennoot A], dat als bijlage 7 aan het boeterapport is gehecht, blijkt voorts dat haar voorafgaand aan het horen door de arbeidsinspecteurs is medegedeeld dat haar onderneming wordt verdacht van een overtreding van de Wav. Door [appellante] is niet gesteld dat [vennoot A] de arbeidsinspecteur te kennen heeft gegeven dat zij niet de juiste persoon was om te worden gehoord. Verder heeft [appellante] de inhoud noch de totstandkoming van de verklaring van [vennoot A], welke zij ten overstaan van de arbeidsinspecteurs heeft afgelegd en heeft ondertekend, betwist. Uit de verklaring van [vennoot A] valt bovendien niet af te leiden dat zij geen kennis heeft over de feitelijke gang van zaken binnen de onderneming.

Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat hij voor de beoordeling kon uitgaan van de verklaring van [vennoot A].

Het betoog faalt.

4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de minister met de verklaring van [vennoot A] niet heeft aangetoond dat de vreemdelingen hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht.

4.1. In punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré (ECLI:EU:C:2005:775), heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen:

"Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag (thans: artikel 45 van het VWEU) is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag (thans: artikel 49 van het VWEU) worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."

4.2. Voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, is bepalend of de activiteiten zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid zijn uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.

4.3. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).

4.4. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de verklaring van [vennoot A] voldoende is gebleken dat de vreemdelingen hun werkzaamheden onder gezag van [appellante] en niet onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht. Bij zijn oordeel heeft de minister betrokken dat de vreemdelingen functioneerden als oproepkrachten, [vennoot A] bepaalde op welke dagen de vreemdelingen moesten werken, [appellante] het aanspreekpunt was bij klachten en problemen van de inleners van de zorg, de vreemdelingen handschoenen en schorten van [appellante] gebruikten en de vreemdelingen een bedrag van € 10,00, € 11,50 dan wel € 16,00 per uur factureerden, hetgeen volgens de minister niet als een marktconforme vergoeding kan worden aangemerkt.

4.5. In de bij het boeterapport als bijlage 7 gevoegde verklaring van [vennoot A] staat het volgende:

"Naast de 23 personen in loondienst hebben wij gewerkt met 3 zelfstandigen zonder personeel. […] Dit zijn Bulgaarse personen met een eigen bedrijf. […] Wij hebben alleen een mondelinge afspraak met de zelfstandigen. Er zijn op dit moment geen overeenkomsten op schrift met deze mensen. Zij doen hun werkzaamheden en sturen achteraf een factuur. De zelfstandigen gebruiken wij als oproepkrachten. Zij hebben geen vaste klanten of huizen. Pas als ik mensen nodig heb neem ik contact op. Ik vertel de zelfstandigen vervolgens bij wie zij moeten werken. […] Zij werken alleen de dagen waarop ik ze nodig heb. [vreemdeling A] werkt bijvoorbeeld ook nog ergens anders. Ik probeer haar dan ook in te plannen op de dagen dat zij beschikbaar is. Ik probeer de werkzaamheden van deze personen ruim van te voren in te plannen. Als een van deze personen onverwachts niet kan bijvoorbeeld door ziekte dan zoek ik vervanging. Dit hoeven zij niet zelf te doen. Zij werken allemaal voor een verschillend uurtarief. Zij hebben zelf het uurtarief bepaald. […] Als deze personen werken dan moeten zij een urenregistratie laten aftekenen door de klant. Op basis van deze registratie kunnen wij de facturen controleren. Als er klachten zijn over de personen dan nemen de klanten contact op met ons. Bij problemen en klachten zijn wij het aanspreekpunt. Als er schade ontstaat dat zijn de kosten voor deze personen. Zij zijn zelf aansprakelijk voor eventuele schade die zij veroorzaken. De benodigde materialen, zoals schoonmaakmiddelen, moeten de klanten zelf beschikbaar stellen. Zij krijgen handschoenen van ons en een schort […]".

4.6. Uit de door [appellante] in hoger beroep overgelegde verklaring van [vreemdeling A] van 17 december 2013 volgt dat [vreemdeling A] enkele keren de door [appellante] aangeboden opdrachten niet heeft kunnen aanvaarden in verband met werk van andere opdrachtgevers, dat zij zelf de werktijden kon aanpassen in overleg met de cliënt, dat zij, indien zij langer moest doorwerken extra uren factureerde, dat zij nooit specifiek te horen kreeg wat zij moest doen tijdens het werk, dat zij een eigen boekhouder had die haar facturering verzorgde, dat zij wist dat zij of haar onderneming aansprakelijk gesteld konden worden in geval van een ongeluk of schade bij de cliënt thuis en dat zij de klachten van een cliënt meestal zelf onmiddellijk met de cliënt oploste.

4.7. Niet in geschil is dat [vreemdeling A] voor verscheidene opdrachtgevers werkte, dat de vreemdelingen over eigen aansprakelijkheidsverzekeringen en VAR-verklaringen beschikten en dat hun ondernemingen voor het verrichten van de in het boeterapport vermelde werkzaamheden waren ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Evenmin is in geschil dat uit het door [appellante] overgelegde voorbeeldrooster van week 22 tot en met 26 van 2012 volgt dat [vreemdeling A] zelfstandig afspraken met cliënten heeft verzet naar een later tijdstip en dat zij de uren die zij langer had gewerkt dan gepland, heeft aangegeven op het rooster.

4.8. [appellante] heeft toegelicht dat zij genoodzaakt is om bij ziekte voor vervanging te zorgen, aangezien de zorgbehoefte van haar cliënten continuïteit van haar zijde vereist. Wat betreft de materialen heeft [appellante] toegelicht dat haar onderneming, zijnde een zorginstelling, verplicht is om haar diensten via vastgestelde indicaties uit te voeren, zodat enige sturing en gebruik van goedgekeurde materialen onvermijdelijk is. In dat verband heeft zij tevens gesteld dat de vreemdelingen vrij waren in hun keuze om tijdens hun werkzaamheden van het schort en de handschoenen van [appellante] gebruik te maken. De minister heeft deze door [appellante] toegelichte omstandigheden niet betwist.

Verder heeft [appellante] ter zitting bij de Afdeling toegelicht dat de wensen van de cliënt leidend zijn bij de uitvoering van de thuiszorgwerkzaamheden. Zowel haar personeel in loondienst als haar zelfstandige arbeidskrachten zijn derhalve vrij in de invulling van de werkzaamheden, aldus [appellante]. Anders dan het personeel in loondienst mogen de zelfstandige arbeidskrachten volgens [appellante] echter wel in het weekend werken, de werkzaamheden in overleg met de cliënt verplaatsen en opdrachten weigeren. Wat betreft de door de vreemdelingen gevraagde tarieven heeft [appellante] met voorbeelden toegelicht waarom deze volgens haar marktconform zijn. De minister heeft die toelichting ter zitting bij de Afdeling niet gemotiveerd betwist.

4.9. Gelet op het onder 4.5 tot en met 4.8 vermelde samenstel van feiten en omstandigheden heeft de minister met het door hem verrichte onderzoek en met de, aan de boeteoplegging ten grondslag gelegde, onder 4.4 vermelde omstandigheden, niet aangetoond dat de vreemdelingen onder het gezag van [appellante] en niet als zelfstandigen hebben gewerkt. De stelling van de minister ter zitting dat de eindverantwoordelijkheid van de werkzaamheden bij [appellante] ligt, maakt, in het licht van de door hem niet bestreden stelling van [appellante] dat die eindverantwoordelijkheid noodzakelijk is in verband met de op haar rustende verantwoordingsplicht uit hoofde van de regelgeving inzake de zorgverlening, niet dat hij daarmee alsnog aan zijn bewijslast heeft voldaan. Voorts wordt van belang geacht dat de minister niet heeft betwist dat de vreemdelingen geen directe en persoonlijke aansturing ter plaatse van [appellante] kregen en dat de vreemdelingen bij de uitvoering van hun werkzaamheden meer operationele vrijheid genoten dan het personeel in loondienst. Het lag daarom op de weg van de minister om kenbaar te motiveren waarom de door [appellante] aangevoerde omstandigheden niet van belang zijn.

De rechtbank heeft dat niet onderkend.

Het betoog slaagt.

5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] tegen het besluit van 2 mei 2013 alsnog gegrond verklaren, dat besluit, wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, vernietigen voor zover door [appellante] aangevallen, het besluit van 7 september 2012 herroepen voor zover een boete van € 24.000,00 is opgelegd en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 november 2013 in zaak nr. 13/3656;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 mei 2013, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2012.1941.001/BOB, voor zover door [appellante], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], aangevallen;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 september 2012, kenmerk 071204001/03 voor zover een boete van € 24.000,00 is opgelegd;

VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 487,00 (zegge: vierhonderdzevenentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 557,00 (zegge: vijfhonderdzevenenvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, griffier.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 1 oktober 2014

501-766.