NTFR 2001/1098 - De BTW-carrousel draait door

Het Belgische Dagblad De Financieel Economische Tijd van 12 juli 2001 meldt dat de regering in België het bestrijdingsplan tegen BTW–carrousels niet uitvoerde. Begin januari 2001 werd de oprichting aangekondigd van een zogeheten ondersteuningscel om de BTW–fraude aan te pakken. De diverse ministeries konden echter de financiële middelen –€ 200.000 – voor de uitrusting van deze activiteit niet vrijmaken. De minister van Financiën Rijnders meldde dat een terugval in BTW–inkomsten met € 250.000.000 gedeeltelijk door de BTW–fraude is veroorzaakt. Het bedrag van € 200.000 moest dienen om een centrale databank te installeren en een aantal computers te kopen. Die databank moet het mogelijk maken om lopende BTW–carrousels in de eerste weken van hun bestaan op te sporen. Een lovenswaardig initiatief naar mijn mening, want de BTW–carrousel draait onverminderd door.

Het principe achter de BTW–carrousel is eigenlijk simpel. Het hangt samen met enerzijds het aftrekmechanisme in de BTW en anderzijds de toepassing van het nultarief bij uitvoer c.q. bij intracommunautaire levering. De ene ondernemer levert in het binnenland, factureert BTW die niet aan de fiscus wordt afgedragen, maar die wel door de afnemende ondernemer in aftrek kan worden gebracht. Deze verricht op zijn beurt een uitvoerlevering c.q. intracommunautaire levering ter zake waarvan geen BTW in rekening gebracht behoeft te worden, omdat de goederen het land verlaten met als bestemming uitvoer (een niet–EU–land) of intracommunautaire levering (bestemming een andere EU–lidstaat). In dat land wordt dezelfde transactie herhaald en in veel gevallen komen dezelfde goederen weer terug in het land waar de carrousel begon. Na verloop van enige tijd (meestal enkele maanden) komt aan het licht dat de leveranciers die in de desbetreffende lidstaten in het binnenland leverden, de gefactureerde BTW niet afdroegen, terwijl anderzijds de BTW wel in aftrek is gebracht door de afnemers. De fiscus blijft meestal in beide lidstaten met een grote schadepost achter. Verhaal halen bij de malafide vennootschappen die de BTW hebben gefactureerd is meestal niet meer mogelijk. Derhalve richt de blik van de fiscus zich op de aftrek van voorbelasting bij de afnemer dan wel op de toepassing van het nultarief bij de uitvoerlevering of intracommunautaire levering. Beide aanknopingspunten hebben betrekking op de meestal nog actieve vennootschappen die de goederen hebben ingekocht en vervolgens met nultarief hebben geleverd. De vraag die daarbij rijst, is in hoeverre deze vennootschappen zich bewust waren van het feit dat zij onderdeel uitmaakten van een dergelijke BTW–carrousel. De jurisprudentie daarover is inmiddels groeiende.

De aard van de goederen die in een dergelijke keten van transacties worden geleverd, kan een aangrijpingspunt zijn om een antwoord te geven op de vraag in hoeverre dergelijke ondernemers zich bewust waren van het feit dat er iets mis was. Begin jaren 1990, toen de binnengrenzen in de EU nog niet waren opgeheven, waren er omvangrijke carrousels met audio–videobanden, maar ook met volstrekt waardeloze producten zoals memory cards. De laatste jaren gaat het vooral om computerprocessoren (CPU's). Dit soort hoogwaardige, kostbare producten vertegenwoordigt per zending – een laadruimte van een kleine bestelauto of een kofferbak van een personenauto – een zeer hoge waarde en het daarmee corresponderende BTW–bedrag is eveneens hoog.

Het probleem met dit soort opkomende fraudes is telkens weer het moment waarop normaal handelende ondernemers kunnen onderkennen dat er iets mis is. Is een dergelijke vorm van fraude ontdekt en inmiddels in de openbaarheid gebracht, dan kunnen vele ondernemers rechtstreeks of indirect op de hoogte zijn van de risico's wanneer zij in dergelijke producten (gaan) handelen. Met name wanneer zij voor het eerst in aanraking komen met het aanbod om dergelijke producten te gaan inkopen en doorverkopen, dient de ondernemer op zijn qui–vive te zijn. Maar wanneer een dergelijke fraude nog niet bekend is en het als het ware in het beginstadium is, dan zullen vele ondernemers zich niet bewust zijn van het feit dat er iets mis zou kunnen zijn met hun toeleverancier of hun afnemers. Zeker als dergelijke ondernemers de desbetreffende producten of andere computerproducten reeds in hun assortiment hebben en met vele bedrijven in binnen– en buitenland handel drijven. Een malafide toeleverancier of afnemer kan dan, zonder dat men er erg in heeft, tot het klantenbestand toetreden. Een dergelijke situatie is aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2000, nr. 35.363, NTFR 2000/589, BNB 2000/198. In dat geval constateerde de Hoge Raad dat de Belastingdienst er niet in was geslaagd aannemelijk te maken dat sprake was van schijnhandelingen, en dat de betreffende ondernemer zich bewust was van het feit dat de toeleverancier de aan hem berekende BTW niet afdroeg.

In het geval dat de betreffende ondernemer zelf zowel de inkoop– als de verkoopfacturen opmaakt, ligt het voor de hand dat de fiscus en ook de rechter daar doorheen prikt (zie Hoge Raad 13 juli 2001 nr. 36.393, NTFR 2001/1045). Ook in de situatie dat de identiteit van de leverancier niet vaststaat, kan de ondernemer de toepassing van het aftrekrecht niet geldend maken (Hoge Raad 16 mei 2001 nr. 36.284, NTFR 2001/755, V–N 2001/37.22). Als de fiscus de bewustheid van de betrokkenheid bij carrouselfraude aannemelijk maakt, zal de fiscus ook op steun van de rechter kunnen rekenen (Hof Arnhem 18 augustus 2000, nr. 99/3450, NTFR 2000/1408, V–N 2001/16.1.2).

In al deze gevallen blijft het een kwestie van bewijzen. De fiscus zal enerzijds aannemelijk moeten maken dat de ondernemer zich bewust was of zich bewust had moeten zijn van het feit dat de toeleverancier valse facturen uitreikte, dan wel dat hij de levering van goederen niet verrichtte aan een bestaande ondernemer in een andere lidstaat. Anderzijds zal de ondernemer die te goeder trouw handelde als het ware zijn eigen onschuld moeten bewijzen. Hij zal aannemelijk moeten maken dat hij er niet aan hoefde te twijfelen dat de toeleverancier op reguliere wijze goederen leverde op facturen die aan de eisen van de wet voldoen. Wat betreft de toepassing van het nultarief bij intracommunautaire leveringen ligt ook de bewijslast bij de ondernemer. In beginsel is iedere levering van goederen in het binnenland belast met de BTW van het land waar de ondernemer zich bevindt (artikel 32 Wet OB 1968). De uitzondering van het nultarief dient te worden aangetoond aan de hand van enerzijds een geverifieerd BTW–identificatienummer van de afnemer in een andere lidstaat en anderzijds het bewijs met betrekking tot het vervoer van de goederen naar die lidstaat. Met name dit laatste punt is een groot probleem als de goederen niet door onafhankelijke derden worden vervoerd. In dat geval zal er van die derde een factuur zijn ontvangen en zijn er documenten, zoals een vervoersdocument (CMR–vrachtbrief),waaruit blijkt dat de goederen door deze ondernemer van de ene lidstaat naar de andere zijn vervoerd. Worden de goederen echter door de leverancier met eigen vervoermiddelen bij de afnemer in een andere lidstaat afgeleverd of is sprake van afhaaltransacties door de afnemer, die de goederen dan bij de leverancier met eigen vervoermiddelen afhaalt, dan is het bewijs van het vervoer heel lastig te leveren.

Sinds medio 1995 (Besluit van 20 juni 1995, nr. VB 95/2120, V–N 1995/2324, gewijzigd bij Besluit van 10 november 1995, nr. VB 95/3447, V–N 1995/4179) is de afhaalverklaring een nuttig hulpmiddel. Hebben de leveringen echter voor die datum plaatsgevonden en is er dus geen afhaalverklaring, dan zal het vervoer van de goederen uit de overige boeken en bescheiden dienen te blijken. Dit laatste is een veelal onmogelijke opgave, omdat naast de factuur, de betaling en eventueel faxverkeer inzake bestellingen e.d. geen andere vastleggingen hebben plaatsgevonden. Dat de rechter daarbij later afgelegde verklaringen van betrokkenen negeert (vergelijk Hof Den Haag 26 maart 1998, nr. 97/20 115, in BNB 1999/375), is naar mijn mening in strijd met het Nederlandse rechtsbestel. Juist in een situatie dat er geen andere bewijsmiddelen zijn dat de goederen het land hebben verlaten en een andere lidstaat hebben bereikt (gevolg van het opheffen van de interne grenzen, waar de betrokken ondernemers uiteraard niet om gevraagd hebben), lijkt mij een vrije(re) bewijsleer van belang. Verklaringen van betrokkenen en/of getuigen dienen net zoals in het strafrecht door de rechterlijke macht in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling of de goederen feitelijk van de ene naar de andere lidstaat zijn vervoerd.

Het op systematische, snelle en efficiënte manier aanpakken van de BTW–carrouselfraude lijkt mij meer dan gewenst. De belangen van de schatkisten van de diverse lidstaten zijn in het geding en het komt mij voor dat wanneer de schade groot is, het vrijmaken van middelen om databestanden en computers aan te schaffen (vergelijk de situatie in België zoals hiervoor beschreven) volstrekt gerechtvaardigd is. Een dergelijke efficiënte en snelle aanpak inclusief het op goede wijze informeren van het bedrijfsleven over het bestaan van dergelijke fraudes met betrekking tot bepaalde producten of productgroepen, is voorts ook in het belang van de regulier handelende ondernemers. Deze kunnen – zonder een dergelijke efficiënte aanpak – (mede) de dupe worden van de malafide carrouseldraaiers.