NTFR 2001/1496 - De hybride regeling of streefregeling bestaat niet!

De pensioenpraktijk is al zeker drie jaar in de ban van de vraag hoe moet worden omgegaan met zogenoemde 'hybride' pensioenregelingen of 'streefregelingen'. Dit zijn pensioenregelingen die zowel elementen van een eindloonsysteem als van een beschikbarepremiesysteem bevatten. De kern van een hybride regeling is namelijk dat de werkgever toezegt premies ten behoeve van een pensioen te betalen, waarbij de omvang van de premie zodanig wordt vastgesteld dat daarmee pensioenuitkeringen zouden moeten kunnen worden aangekocht die qua omvang vergelijkbaar zijn met pensioenuitkeringen op basis van een eindloonsysteem, mits de berekeningsgrondslagen die zijn gehanteerd bij het vaststellen van de premie zich in werkelijkheid ook exact zo ontwikkelen. Enerzijds is het dus de bedoeling dat de werknemer slechts recht krijgt op pensioenpremies (zoals in een beschikbarepremieregeling), anderzijds wordt de omvang van de ter beschikking te stellen premie in belangrijke mate bepaald door de eindloonnorm.

Dit geeft problemen bij het toepassen van fiscale en civiele regelgeving omdat daarin slechts rekening wordt gehouden met pensioensystemen die ofwel helemaal kwalificeren als eind– of middelloonregeling ofwel helemaal kwalificeren als een zuivere beschikbarepremieregeling. Daardoor was bijvoorbeeld onduidelijk of bij het vaststellen van de omvang van de pensioenpremie de fiscale rekenregels in acht moeten worden genomen die gelden voor een beschikbarepremieregeling, en waren de meningen verdeeld over de vraag of bij beëindiging van de dienstbetrekking en bij het wettelijk recht op waardeoverdracht wel of geen affinancieringsverplichtingen bestaan.

Met de indiening van het Wetsvoorstel wet fiscale behandeling van pensioenen op 29 april 1998, waarin de fiscale grenzen van de verschillende pensioenopbouwsystemen zeer gedetailleerd werden vastgelegd, ontstond in de pensioenpraktijk onzekerheid over de vraag aan welke fiscale normen een hybride regeling getoetst zou moeten worden. Aangezien dergelijke regelingen in de praktijk veelvuldig bleken voor te komen, kon deze vraag rekenen op de warme belangstelling van Eerste en Tweede Kamerleden tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel. Het onderwerp blinkt echter niet uit in eenvoud, zodat na elke in de Kamer gestelde vraag in de periode 1998–1999 aan de indieners van het wetsvoorstel een antwoord werd gegeven dat een lange versie was van 'wij weten het niet'. Uiteindelijk heeft de staatssecretaris van Financiën aan de Eerste Kamer toegezegd dat hij het probleem zou bestuderen en er in een later stadium op terug zou komen. ¹

Intussen sloeg de belangstelling voor hybride regelingen of streefregelingen ook over naar de civielrechtelijke aspecten daarvan en werd de vraag opgeworpen of een pensioentoezegging die een bepaald eindloonresultaat beoogt, wel zou kunnen worden uitgevoerd door een verzekeringsvorm die geen garantie kan bieden dat het beoogde resultaat ook daadwerkelijk wordt bereikt.

Iedere zichzelf respecterende pensioenjurist wist overigens precies hoe het moest met hybride pensioenregelingen! ² En zo trok in de vakliteratuur met name gedurende het gehele jaar 1999 een keur aan meningen voorbij over de vraag of een hybride regeling moest kwalificeren als een eindloonregeling of juist als een beschikbarepremieregeling of misschien wel als geen van beide. Daarbij speelden zowel fiscale als civiel–juridische argumenten een rol. En ook in deze discussie gold het adagium: 'zoveel juristen, zoveel meningen'.

De praktijk was met deze onduidelijkheid intussen natuurlijk niet gediend. Alleen al om die reden is het toe te juichen dat zowel de staatssecretaris van Financiën³ als de Pensioen– en Verzekeringskamer (PVK) ⁴ inmiddels duidelijkheid hebben verschaft over de wijze waarop beide instanties naar de hybride regeling kijken. En mijn verrassing was groot toen ook nog bleek dat deze standpunten niet strijdig zijn met elkaar; dat hebben we vaak genoeg anders meegemaakt! Minder vreugdevol gestemd ben ik over de uiteindelijke inhoud van met name het standpunt van de PVK. Dat licht ik graag nader toe.

Bestaat in de fiscale en civiele wetgeving ruimte voor een hybride opbouwsysteem? Zowel de staatssecretaris van Financiën als de PVK vertrekken bij het formuleren van hun standpunt vanuit de idee dat er slechts drie soorten pensioentoezeggingen zijn: eindloon–, middelloon– en beschikbarepremieregelingen. Naar mijn mening is dat een onjuist vertrekpunt, waardoor mogelijke fiscale en civielrechtelijke benaderingen van de hybride regeling bij voorbaat veel te ver worden ingeperkt. Ten aanzien van de fiscale wetgeving vindt mijn mening steun in de toelichting die de wetgever heeft gegeven op art. 18a leden 1 t/m 3 van de Wet op de loonbelasting 1964. De wetgever geeft aan niet bedoeld te hebben een limitatieve opsomming te geven van pensioenstelsels die fiscaal toelaatbaar zijn.

In de Pensioen– en spaarfondsenwet (hierna: PSW) komen de begrippen eindloon–, middelloon– en beschikbare premieregelingen niet eens voor. Naar mijn mening kan in art. 2 lid 1 van de PSW slechts gelezen worden dat, zodra een werkgever een toezegging heeft gedaan, hij er zorg voor moet dragen dat deze toezegging op de juiste manier wordt uitgevoerd buiten de risicosfeer van zijn onderneming. Niet is voorgeschreven dat de pensioentoezegging in overeenstemming zou moeten zijn met een eindloon–, een middelloon– of een beschikbarepremieregeling.

Overigens lijkt de staatssecretaris gedurende de verschillende stappen waarin hij tot het uiteindelijke standpunt uit het besluit van 2 juli 2001 komt, zijn oorspronkelijke uitgangspunt enigszins te verlaten. Hoewel hij in het besluit blijft spreken van eindloonregelingen die hij bereid is aan te wijzen als beschikbarepremieregelingen, formuleert hij een aantal voorwaarden waaronder die aanwijzing kan geschieden; deze voorwaarden wekken de schijn een nieuw geformuleerd fiscaal kader in te houden voor een pensioensysteem dat niet in de wet omschreven is. Uiteindelijk blijkt het eindresultaat dan ook voor de bestaande hybride pensioenregelingen goed werkbaar. Ook wanneer dat betekent dat er regelingen zijn die naar aanleiding van het besluit moeten worden aangepast, hetzij aan de voorwaarden van het besluit, hetzij aan de rekenregels van een beschikbarepremieregeling.

De beperkte opvattingen over pensioensystemen leiden bij het standpunt van de PVK tot veel grotere problemen. De PVK gaat ervan uit dat zodra een pensioentoezegging eindloonelementen bevat (en daarmee kwalificeert als zogeheten streefregeling), de regeling ook direct moet kwalificeren als eindloonregeling, want de wereld is zwart of wit en grijs bestaat niet. Dit standpunt heeft voor hybride pensioenregelingen tot gevolg dat op elk moment de eindloonaanspraak die ten grondslag ligt aan de toezegging, volledig gefinancierd dient te zijn. De fiscale kaders zijn in het besluit van 2 juli 2001 wel zodanig gekozen dat dit ook fiscaal gezien mogelijk is. Overigens wil de PVK bij de eindloongedachte wel meegaan in de idee dat een eindloontoezegging niet altijd hoeft in te houden dat pensioenuitkeringen in guldens zijn toegezegd. De PVK accepteert dat de toezegging ook een pensioenkapitaal in guldens kan inhouden, dat moet worden aangewend voor het aankopen van op dat moment nog niet vaststaande uitkeringen in guldens. (Dat is dan nog afhankelijk van de op het moment van aankoop geldende tarieven voor een direct ingaande lijfrente.) Dit is met name van belang voor de afwikkeling van de tijdsevenredige aanspraken bij beëindiging van de dienstbetrekking. In dat geval geldt niet de pensioenuitkering als maatstaf voor de berekening, maar het pensioenkapitaal (dat wordt vastgesteld aan de hand van de in de pensioentoezegging opgenomen grondslagen die jaarlijks worden geactualiseerd).

De beleggingsverzekering, die de laatste jaren ook voor pensioentoepassingen steeds populairder is geworden, leent zich volgens de PVK niet voor een toezegging met eindloonelementen. De PVK komt tot deze mening, omdat bij beleggingverzekeringen het risico bestaat dat de opgebouwde rechten op enig moment niet gefinancierd zijn.

Hier wreekt zich het uitgangspunt dat de PVK slechts drie pensioensystemen erkent. Wanneer inderdaad sprake zou zijn van een eindloontoezegging, waarbij een zeker pensioenresultaat wordt gegarandeerd, of dat nu een pensioenkapitaal of pensioenuitkeringen zijn, zal iedereen het met de PVK eens zijn dat de PSW dan eist dat deze garantie op elk moment volledig gedekt is. Onzekerheid over de verzekeringsprestatie mag er dan niet zijn.

De kern van hybride pensioenregelingen is echter juist dat een garantie niet wordt afgegeven. De werkgever geeft met een hybride pensioenregeling slechts aan dat hij een zeker eindresultaat voor ogen heeft bij het vaststellen van de omvang van de beschikbare premie, niet meer en niet minder. Het is verder afhankelijk van beleggingsresultaten, lijfrentetarieven, en dergelijke of dit beoogde resultaat ook daadwerkelijk wordt behaald. En ook dat maakt onderdeel uit van de toezegging. Naar mijn mening kan het niet zo zijn dat een hybride regeling vanwege een dergelijke verwijzing naar een eindloonresultaat direct ook als zodanig zou moeten kwalificeren, met alle gevolgen van dien, omdat een wezenlijk element van een eindloontoezegging ontbreekt, te weten de garantiebepaling. Hier zou dan ook naar mijn idee de opening liggen voor het accepteren van een vierde opbouwsysteem. Dit is noodzakelijk, omdat het ook niet voor de hand lijkt te liggen een dergelijke streefregeling te kwalificeren als beschikbarepremieregeling. Met name omdat door de eindloonelementen die erin aanwezig zijn een backservice–element in de toezegging aanwezig is.

Een procedure over de vraag of een streefregeling zal moeten worden aangemerkt als een eindloonregeling laat wellicht niet lang op zich wachten. Er bestaan op dit moment immers vele hybride pensioentoezeggingen die worden uitgevoerd door een beleggingsverzekering. Bij dalende koersen van de beleggingen zal het allicht zo zijn dat er inmiddels al werknemers zijn die met het standpunt van de PVK op zak, hun werkgever of de verzekeringsmaatschappij aanspreken op het feit dat de vermeende eindloonaanspraak niet volledig is gefinancierd.

Zou de pensioenpraktijk zich rekenschap geven van het standpunt van de PVK, dan ligt de conclusie ten aanzien van de hybride regeling die wordt uitgevoerd middels een beleggingsverzekering voor de hand. De pensioentoezegging zal dan zodanig moeten worden (her)geformuleerd dat elke verwijzing naar een eindloonregeling wordt vermeden en dat slechts wordt bepaald dat ten behoeve van de werknemer 'een beschikbare premie' wordt gestort in de pensioenverzekering. Daarbij zal natuurlijk wel de doelstelling zijn de omvang van het pensioen van de werknemer zoveel mogelijk gelijk te houden aan de eerdere hybride regeling.

Vanzelfsprekend zal aan de omvang van de ter beschikking gestelde premie wel degelijk een rekenmodel ten grondslag moeten liggen. De fiscus zal immers moeten kunnen controleren of de premie blijft binnen de rekenregels zoals deze gelden voor beschikbarepremieregelingen, terwijl de PVK het rekenmodel zal willen zien om te toetsen of voldaan wordt aan de eisen van evenredige opbouw van art. 7a PSW. In dit rekenmodel zal dus moeten worden getoetst of de opbouw niet uitgaat boven de 2%–eindloonnorm en zal moeten worden getoetst of de pensioenopbouw geschiedt in een tempo dat ten minste vergelijkbaar is met de opbouw bij een eindloonregeling. Met andere woorden: in het rekenmodel zal als één van de uitgangspunten het te bereiken ambitieniveau uitgedrukt in een eindloonnorm moeten zijn neergelegd!