NTFR 2001/1653 - De fiscale behandeling van werknemersopties bij de werkgever

Op 21 februari 2001 wees de Hoge Raad twee arresten over situaties waarin een vennootschap aan haar werknemers optierechten op haar aandelen heeft verstrekt. ¹ De Hoge Raad oordeelde hierin dat een optiehouder evenals een aandeelhouder als kapitaalverstrekker kan worden aangemerkt. Bovendien besliste de Raad dat, indien een vennootschap eigen aandelen inkoopt om aan haar optieverplichting te voldoen, de ingekochte aandelen niet als tijdelijke beleggingen kwalificeren, maar als ingetrokken moeten worden beschouwd.

De arresten van de Hoge Raad hebben veel stof doen opwaaien. Het oordeel van de Hoge Raad staat haaks op de voordien heersende opvatting dat de inkoop van eigen aandelen ter afdekking van een optieverplichting als tijdelijke belegging geldt. De arresten hebben ingrijpende gevolgen voor de heffing van de vennootschapsbelasting, dividendbelasting en kapitaalsbelasting. De onrust die hierover is ontstaan is aanleiding geweest voor het stellen van kamervragen², verschillende goedkeurende beleidsmededelingen van de staatssecretaris van Financiën³ en nieuwe wetgeving⁴.

Door de besluiten en de nieuwe wetgeving wordt de werking van de arresten van 21 februari grotendeels ongedaan gemaakt. Voor de heffing van vennootschapsbelasting blijven de arresten echter materieel hun gelding behouden. De terugwerkende kracht van de arresten wordt (ten onrechte) slechts deels ongedaan gemaakt.

Tot 1994 kende de vennootschapsbelasting geen bijzondere regeling waarin de kostenaftrek van werknemersopties was vastgelegd. Eventuele aftrek werd geregeld door de algemene bepalingen voor de (totaal)winstbepaling. Algemeen werd aangenomen dat een onderscheid moest worden gemaakt tussen opties op nieuw uit te geven aandelen en opties op bestaande aandelen. Opties op nieuwe aandelen liggen in de kapitaalsfeer van de vennootschap. De meningen waren verdeeld over welke conclusies aan deze vaststelling moesten worden verbonden. Sommigen verdedigden dat ter zake van de toekenning van deze opties niets ten laste van het fiscale resultaat kon worden gebracht. ⁵ Anderen stelden dat de waarde van de opties bij toekenning een fiscale last vormt. ⁶ Een enkeling stelde dat de waarde van de opties bij uitoefening ten laste van het fiscale resultaat kon worden gebracht. ⁷

Opties op bestaande aandelen liggen in de ondernemingssfeer van de vennootschap. Tijdens de parlementaire behandeling van een wetsvoorstel ter invoering van een vrijstelling voor aandelenopties in 1989 merkt de staatssecretaris op:

'Koopt de vennootschap daarentegen, gelet op de verstrekte opties, eigen aandelen in met de bedoeling deze tegen een lagere prijs dan de inkoopprijs te leveren aan de werknemer die van zijn optie gebruik maakt, dan is er naar de gangbare opvatting wel sprake van een bedrijfslast. De grootte van deze last is dan het verschil tussen de inkoopprijs en de prijs waartegen de optiehouder het aandeel verwerft.'

In 1994 werd artikel 9, eerste lid, letter i, Wet VPB ingevoerd. Daarmee werd beoogd een forfaitaire aftrek veilig te stellen voor de toekenning van opties op nieuwe aandelen. In 1998 is artikel 9, eerste lid, letter i, Wet VPB gewijzigd. De forfaitaire aftrek werd ook van toepassing op de toekenning van opties op bestaande aandelen. Bij de parlementaire behandeling in 1998 doet de staatssecretaris tegenstrijdige uitlatingen. Enerzijds stelt hij dat (de toekenning van) opties op nieuwe en bestaande aandelen in de winstsfeer op uniforme wijze worden behandeld. ⁸ Anderzijds beweert hij stellig dat de kosten van opties op bestaande aandelen (inkoopprijs aandelen minus uitoefenprijs opties) integraal aftrekbaar blijven. ⁹

De arresten die de Hoge Raad op 21 februari 2001 heeft gewezen hebben betrekking op de periode dat artikel 9, eerste lid, letter i, Wet VPB nog niet was ingevoerd. De kern van de beslissing van de Hoge Raad is dat een optiehouder in een relatie tot de vennootschap staat als ware hij aandeelhouder. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen opties op nieuwe en op bestaande aandelen. De belangrijkste consequenties van deze beslissingen zijn:

• Bij toekenning van opties aan werknemers wordt een éénmalige aftrek toegestaan;

• Een latere waardeontwikkeling van een optieverplichting raakt de winstsfeer niet;

• Ter dekking van optieverplichtingen ingekochte aandelen worden niet aangehouden ter tijdelijke belegging, maar worden als ingetrokken beschouwd. Dit heeft tot gevolg dat de inkoop van eigen aandelen kan leiden tot heffing van dividendbelasting en vennootschapsbelasting (surtax). De waardeontwikkeling van de ingekochte aandelen raakt de winstsfeer niet. Bij uitoefening van de opties leidt een vervreemding van de ingekochte aandelen tot heffing van kapitaalsbelasting over de uitoefenprijs van de optie.

Hoge Raad in kaart gebrachte regime geldt voor alle bestaande en eventueel al afgewikkelde gevallen. Artikel 9, eerste lid, letter i, Wet VPB blijkt grotendeels overbodig. Artikel 9, derde lid, Wet VPB leidt er wel toe dat de eenmalige aftrek bij toekenning forfaitair wordt vastgesteld.

De gevolgen van de arresten voor de heffing van de dividendbelasting en vennootschapsbelasting leidden volgens de media tot miljarden euro's aan belastingclaims. Dit terwijl verschillende staatssecretarissen in het verleden expliciet het standpunt hadden ingenomen dat ter afdekking van optieverplichtingen ingekochte aandelen als tijdelijke belegging worden aangemerkt en dat de afwikkeling van de optieverplichting in de winstsfeer plaatsvindt.

Op 23 maart 2001 beantwoordt de staatssecretaris vragen van het lid van de Tweede Kamer Reitsma (zie voetnoot 3). Reitsma vraagt of de ambtsvoorgangers van de staatssecretaris geen vertrouwen hebben opgewekt over de gevolgen van werknemersopties op bestaande aandelen voor de heffing van dividendbelasting, vennootschapsbelasting en kapitaalsbelasting. De staatssecretaris antwoordt dat dit vertouwen inderdaad is opgewekt. Daarom zullen de arresten geen gevolgen hebben voor de aanslagen vennootschapsbelasting, dividendbelasting en kapitaalsbelasting die zien op feiten die plaats hebben gevonden voor de datum van publicatie van de arresten. De staatssecretaris heeft deze toezegging uitgewerkt in zijn besluiten van 30 mei 2001, 13 juli 2001 en 12 september 2001. Bovendien heeft hij 31 augustus 2001 een wetsvoorstel ingediend (zie voetnoot 4 en 5).

De besluiten en het wetsvoorstel leiden ertoe dat de arresten van 21 februari in belangrijke mate ongedaan zijn gemaakt. De heersende leer van voor het arrest – de inkoop van aandelen ter afdekking van optieverplichtingen is een tijdelijke belegging – wordt gecodificeerd. Dit betekent dat de inkoop geen gevolgen heeft voor de dividendbelasting en de surtax. De heruitgifte van de aandelen bij de uitoefening van opties leidt niet tot heffing van kapitaalsbelasting. Voor de winstbepaling worden de gevolgen van de arresten van 21 februari echter niet teruggenomen. Waardeontwikkelingen van de optieverplichting en van de ingekochte aandelen hebben geen invloed op het resultaat van de vennootschap. In verband met het opgewekte vertrouwen maakt de staatssecretaris een uitzondering voor de situatie dat voor 22 februari 2001 ter dekking van de optieverplichting eigen aandelen zijn ingekocht. In dat geval mag een additioneel bedrag ten laste van het resultaat worden gebracht. De additionele last is het bedrag waarmee de inkoopprijs van de aandelen uitgaat boven de uitoefenprijs van de optie, nadat de uitoefenprijs is vermeerderd met de forfaitaire aftrek die voortvloeit uit artikel 9, derde lid, Wet VPB.

De staatssecretaris toont zich een sportieve winnaar. De staatssecretaris beoogde de kostenaftrek van werknemersopties via de rechter te beperken tot de waarde van de opties bij toekenning. Hij heeft hierin gelijk gekregen van de Hoge Raad. De staatssecretaris is er nooit op uit geweest om aandelen die worden ingekocht ter dekking van optieverplichtingen als ingetrokken te kwalificeren. Dit oordeel van de Hoge Raad biedt hem onverwachte mogelijkheden voor de heffing van dividendbelasting, surtax en kapitaalsbelasting. Door zijn beleid en wetsvoorstel maakt de staatssecretaris geen gebruik van het in zijn schoot geworpen heffingsrecht.

Op één punt schiet de staatssecretaris naar mijn oordeel te kort. Omdat zijn ambtsvoorgangers vertrouwen hebben gewekt, keurt hij goed dat indien vóór 22 februari 2001 aandelen zijn ingekocht een additioneel bedrag ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Dit is het geval als het verschil tussen de uitoefenprijs van de optie en de inkoopprijs van de aandelen groter is dan de last die voortvloeit uit artikel 9, derde lid, Wet VPB. Onduidelijk is of dit vertrouwen is opgewekt door de staatssecretaris als wetgever en/of als uitvoerder. De uitlatingen van zijn ambtsvoorganger zijn immers deels gedaan bij de behandeling van wetsvoorstellen die niet de vennootschapsbelasting betroffen. Duidelijk is echter dat bij alle vennootschappen die opties op bestaande aandelen hebben uitgegeven hetzelfde vertrouwen omtrent de aftrekbaarheid van optiekosten is opgewekt. Dit vertrouwen ontstaat niet pas bij de dekkingskoop van eigen aandelen. Alle vennootschappen mochten er tot 21 februari 2001 op vertrouwen dat een waardestijging van een optieverplichting op bestaande aandelen ten laste van de fiscale winst komt. Een vennootschap die op 22 februari 2001 nog geen dekkingsinkoop heeft verricht, dient mijns inziens gelijk te worden behandeld als een vennootschap die dit wel heeft gedaan. Verdedigd kan daarom worden dat waardestijging van de optieverplichting tot 22 februari 2001 door middel van vorming van een voorziening ten laste van de winst kan worden gebracht. Afgewacht dient te worden of de rechter bereid is het goedgekeurde beleid van de staatssecretaris ook toe te passen op gevallen waarin de dekkingsinkoop na 21 februari 2001 heeft plaatsgevonden.