NTFR 2002/1219 - De wettelijke earn out-regeling binnen het jaar al aangepast

met ingang van 1 januari 2002 is de vennootschapsbelasting verrijkt met een wettelijke earn out–regeling. Deze regeling maakte deel uit van het Belastingplan 2002 II–Economische infrastructuur. ¹ Bij de behandeling van dit wetsvoorstel in de Tweede Kamer is aan dit onderdeel nauwelijks aandacht geschonken. Eerst tijdens de behandeling in de Eerste Kamer werden in een drietal vragen grote onduidelijkheden in de wettekst blootgelegd. Inmiddels is in het wetsvoorstel met vervolgwijzigingen Belastingherziening 2001 voorgesteld om deze regeling te wijzigen. Voorts is in de uitvoeringssfeer de toepassing ervan verruimd tot vervreemdingen van deelnemingen van voor 1 januari 2002. Kennelijk was een en ander niet goed doordacht. In deze bijdrage wordt deze regeling nader geanalyseerd.

In een tweetal arresten heeft de Hoge Raad destijds aangeven wat de fiscale gevolgen zijn van een earn out–regeling in verband met de vervreemding van een deelneming. Voor de verkoper van een deelneming besliste de Hoge Raad het volgende: 'Indien een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs, mede bestaande uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag weliswaar onzeker is, doch niet afhangt van feiten en omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen, dient de opbrengst van de deelneming te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht. Waardeveranderingen van het recht die nadien plaatsvinden, maken geen onderdeel meer uit van een voordeel uit hoofde van een deelneming.' ² Voor de koper overwoog de Hoge Raad het volgende: 'In geval van een earn–outregeling als de onderhavige, waarbij de contracterende partijen akkoord gaan met een koopsom in de vorm van een vordering waarvan de grootte (mede) afhankelijk is van toekomstige resultaten, dient de desbetreffende verplichting bij het ontstaan ervan te worden gewaardeerd en dienen de waardeveranderingen van die verplichting vervolgens in het belastbare resultaat te worden opgenomen.' ³

Daar bij de contracterende partijen veelal sprake is van conflicterende belangen met betrekking tot de grootte van het recht c.q. van de verplichting, is er in het verleden vanuit de praktijk aangedrongen op een wettelijke regeling, op grond waarvan het resultaat op het winstrecht en op de verplichting onder de deelnemingsvrijstelling zouden gaan vallen. ⁴ Immers, onder toepassing van de jurisprudentie van de Hoge Raad heeft de verkoper er in beginsel belang bij het recht zo hoog mogelijk te waarderen. Het verkoopresultaat valt dan onder de deelnemingsvrijstelling. Alleen als de verkoper meer ontvangt dan het geactiveerde winstrecht, zal dit meerdere ten gunste van het resultaat moeten worden gebracht. De koper daarentegen heeft er in beginsel belang bij de met het recht corresponderende verplichting zo laag mogelijk te waarderen. Indien de betalingen de verplichting overtreffen, kan het meerdere ten laste van het resultaat worden gebracht.

Aan art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 is na de eerste volzin de volgende volzin toegevoegd: 'Indien een deelneming is vervreemd tegen een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding nog niet vaststaat, behoren bij de vervreemder de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming.'

Vanzelfsprekend dient in samenhang daarmee ook de berekening van het opgeofferde bedrag te worden geregeld. Daartoe is aan art. 13d, lid 2, Wet VPB 1969 het volgende toegevoegd: 'Onder het voor de deelneming opgeofferde bedrag worden mede begrepen: (…), c de waardeveranderingen van een met de deelneming verband houdende verplichting als bedoeld in art. 13, eerste lid, tweede volzin.'

Ingevolge art. VIII, lid 6, Belastingplan 2002 II–Economische infrastructuur, is de wettelijke earn out–regeling voor het eerst van toepassing op vervreemdingen die hebben plaatsgevonden na 31 december 2001. Met andere woorden: op 31 december 2001 bestaande earn out–regelingen worden 'geëerbiedigd'.

Inmiddels vindt op verzoek een verruiming plaats. De staatssecretaris heeft in een besluit⁵ goedgekeurd dat in gevallen waarin de verwerking van de earn out–regeling ter zake van vervreemdingen die voor 1 januari 2002 hebben plaatsgevonden nog niet heeft geleid tot onherroepelijke gevolgen in de aanslagregeling van beide partijen, op gezamenlijk verzoek van koper én verkoper aan de betrokken inspecteur(s), door deze partijen aan de hand van een vaststellingsovereenkomst de afspraak wordt gemaakt dat op de waardeveranderingen van het recht en de daartegenover staande verplichting de deelnemingsvrijstelling van toepassing is overeenkomstig de nieuwe regeling. Er worden daarbij nadere voorwaarden gesteld, waarop in dit kader niet wordt ingegaan.

De wettekst roept echter allerlei vragen op. Kennelijk stond de wetgever uitsluitend de meest voor de hand liggende situatie voor ogen, te weten de situatie waarbij de verkoper een deelneming verkoopt en bij de koper deze aandelen tot een deelneming gaan behoren. Daarnaast kan echter nog een drietal andere situaties worden onderscheiden:

a. De verkoper vervreemdt aandelen die geen deelneming vormen; deze aandelen gaan bij de koper niet tot een deelneming behoren;

b. De verkoper vervreemdt aandelen die geen deelneming vormen; deze aandelen gaan bij de koper tot een deelneming behoren;

c. De verkoper vervreemdt een deelneming; de aandelen gaan bij de koper niet tot een deelneming behoren.

Situatie a is in dit kader niet van belang. Toch een enkel woord over de fiscale gevolgen ervan. Nu zowel de verkoper als de koper geen deelneming in de zin van art. 13 Wet VPB 1969 bezitten, is de wettelijke earnout–regeling op beiden niet van toepassing. De transactie speelt zich geheel af in de belaste sfeer.

De situatie onder b roept wel vragen op. In dit geval wordt een aandelenpakket vervreemd dat bij de verkoper geen deelneming vormde, terwijl deze aandelen bij de koper wel tot een deelneming gaan behoren. Deze casus is door het Eerste–Kamerlid Stevens voorgelegd aan de staatssecretaris van Financiën. Deze antwoordde als volgt: 'Indien de verkoper aandelen vervreemdt die voor haar geen deelneming vormen, is er geen sprake van de vervreemding van een deelneming zodat de wettelijke earn–outregeling noch voor haar noch voor de koper toepassing kan vinden.' ⁶ De wettekst lijkt geen andere interpretatie toe te laten.

Inmiddels blijkt de wetgever niet zo gelukkig te zijn met (onder meer) dit gevolg van de bestaande wettekst. In het wetsvoorstel met vervolgwijzigingen Belastingherziening 2001 wordt voorgesteld art. 13, lid 1, tweede volzin, Wet VPB 1969 als volgt te laten luiden: 'Indien een deelneming of een deel daarvan is vervreemd of verkregen tegen een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat, behoren bij de vervreemder de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming.'

Als gevolg van deze verruiming is de wettelijke earn out–regeling bij de koper ook van toepassing indien deze een belang verwerft dat voor hem – eventueel samen met reeds in zijn bezit zijnde aandelen – een deelneming gaat vormen maar voor de verkoper géén deelneming heeft gevormd. Deze verruiming zal terugwerken tot transacties die op of na 1 januari 2002 hebben plaatsgevonden. Als gevolg van deze verruiming zal de wettelijke earn out–regeling zonder meer ook van toepassing zijn op situaties waarbij de verkoper in het buitenland is gevestigd en/of een particulier is.

Al met al vraagt men zich toch af waarom de wetgever niet van meet af aan dergelijke situaties goed heeft geregeld. Zoals gezegd heeft de wetgever in eerste instantie daaraan kennelijk in het geheel niet gedacht.

De situatie onder c is eveneens interessant. Daarin spitst het interpretatieprobleem zich onder de bestaande wettekst toe op de koper. Nu de verkoper een deelneming in de zin van art. 13 Wet VPB 1969 vervreemdt, is de earn out–regeling op hem van toepassing. Op grond van de redactie van art. 13, lid 1, tweede volzin, Wet VPB 1969 wordt toepassing van de wettelijke earn out–regeling op de verkoper van een deelneming niet afhankelijk gesteld van de vraag of de koper een deelneming verkrijgt. Maar wat is de positie van de koper?

Ook deze casus is door het Eerste–Kamerlid Stevens aan de staatssecretaris voorgelegd. Deze antwoordde als volgt: 'Indien de verkoper een deelneming vervreemdt die voor de koper niet als een deelneming kan worden aangemerkt, kan de wettelijke earn–outregeling uitsluitend voor de verkoper van toepassing zijn omdat bij de koper geen sprake is van voordelen uit hoofde van een deelneming.' Ook hier ligt deze interpretatie het meest voor de hand. Dit heeft echter wel tot gevolg dat de koper er belang bij heeft de verplichting zo laag mogelijk te waarderen. Voor de verkoper maakt de waardering van de verplichting niet veel uit. Het resultaat valt bij hem immers onder de deelnemingsvrijstelling. Onder toepassing van de voorgestelde wijziging in het wetsvoorstel met vervolgwijzigingen Belastingherziening 2001, wordt het gevolg niet anders. De fiscale behandeling bij de koper en de verkoper worden van elkaar losgekoppeld.

Indien de earn out–regeling van toepassing is bij de koper rijst de vraag hoe met de earn out–regeling omgegaan moet worden in verband met een aantal fiscale regelingen waarop de koper een beroep kan doen nadat hij de deelneming heeft verworven. Hierbij kan worden gedacht aan: het aangaan van een fiscale eenheid (art. 15 Wet VPB 1969), het juridisch fuseren van de koper met de aangekochte deelneming of met een andere vennootschap (art. 14b Wet VPB 1969), de bedrijfsfusie (art. 14 Wet VPB 1969) of het juridisch splitsen van de koper dan wel het juridisch splitsen van de aangekochte deelneming (art. 14a Wet VPB 1969). In dit kader wordt uitsluitend ingegaan op de eerste situatie.

Onder het huidige art. 15 Wet VPB 1969 wordt op verzoek de belasting geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan. De verplichting die de moedermaatschappij als koper heeft, blijft echter nog steeds zichtbaar op de balans nadat de nieuw verworven dochtermaatschappij fiscaal is gevoegd. De vraag rijst of na voeging de wettelijke earn out–regeling nog van toepassing is voor de moedermaatschappij. Vooronderstelt blijvende toepassing van de wettelijke earn out–regeling dat de koper gedurende de looptijd van de verplichting fiscaal een deelneming blijft bezitten?

De wettelijke regeling is onduidelijk. Enerzijds zou als volgt kunnen worden geredeneerd. De earn out–regeling is vorm gegeven in art. 13, lid 1, Wet VPB 1969. Daarin is neergelegd dat voordelen uit deelneming buiten aanmerking blijven. Tot deze voordelen behoren eveneens waardeveranderingen van een dergelijke verplichting. Er moet dan wel sprake zijn van een deelneming, want een regeling in de deelnemingsvrijstelling mist anders überhaupt toepassing. In art. 13, lid 2, Wet VPB 1969 wordt gedefinieerd wanneer sprake is van een deelneming. Een dergelijke verplichting op zichzelf vormt geen deelneming. Nu niet langer een deelneming aanwezig is, is de wettelijke earn out–regeling niet langer van toepassing.

Anderzijds zou men kunnen redeneren dat het voldoende is dat een deelneming wordt verkregen door de koper. De letterlijke tekst van de wettelijke earn out–regeling dwingt er niet toe dat deze deelneming gedurende de looptijd van de winstrechtverplichting aanwezig blijft. De fiscale behandeling van de creditzijde van de balans staat hier los van die van de debetzijde.

Deze casus is door het Eerste–Kamerlid Stevens voorgelegd aan de staatssecretaris van Financiën. Deze antwoordde als volgt: 'Indien de deelneming wordt opgenomen in een fiscale eenheid met de koper, is er vanaf het moment van voeging geen sprake meer van een deelneming en dus evenmin van voordelen uit hoofde van die deelneming. Dit heeft voor de koper tot gevolg dat met betrekking tot de winstrechtverplichting vanaf dat moment de mutaties ten opzichte van de waarde in het economische verkeer ten tijde van het aangaan van de fiscale eenheid, via de fiscale verlies– en winstrekening lopen. Voor de verkoper heeft de vorming van de fiscale eenheid geen gevolgen.'

Wetsystematisch lijkt deze visie juist. Zonder deelneming geen voordelen uit deelneming. Dat geldt ook voor voordelen uit de winstrechtverplichting. Naar mijn mening heeft dit antwoord dan ook een wijdere strekking. De wettelijke earn out–regeling is voor de koper niet alleen niet langer van toepassing bij fiscale voeging maar in alle situaties waarbij de koper niet langer een deelneming bezit in de overgenomen vennootschap.

Op het moment van het aangaan van de fiscale eenheid is derhalve sprake van een sfeerovergang van een deelnemingssituatie naar een niet–deelnemingssituatie. De waarde van de verplichting zal dan op de waarde in het economische verkeer worden gesteld. Op basis van deze compartimentering valt dan een eventuele waardeverandering van de verplichting tot dat moment onder de deelnemingsvrijstelling.

Naar het mij voorkomt, leidt de voorgestelde wettekst niet tot een ander gevolg. Onder het nieuwe regime fiscale eenheid kan fiscale voeging reeds plaatsvinden direct vanaf het moment van verwerving van de aandelen. Het gevolg zal zijn dat de verplichting bij de koper niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat de wettelijke earn out–regeling heeft geleden onder de grote tijdsdruk waaronder deze tot stand is gebracht. Het ware beter dat de wetgever zich meer tijd had gegund.