NTFR 2002/1604 - Franse bouwfraude en de waarneming ter plaatse

Bij alle hermetische rechtspraak uit Luxemburg, waaruit de fiscalist als een moderne alchemist in de praktijk toepasbare regels tracht te destilleren, zou men haast dat andere Europese Hof vergeten: het Europees Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg (verder: het EHRM). Door sommige domoren wordt het EHRM zelfs voor het Luxemburgse Hof (verder: het HvJ EG) versleten. ¹ De meeste fiscalisten zijn zich er echter terdege van bewust dat de rechtspraak van het EHRM van groot belang is voor de bestuurlijke boete in het belastingrecht. Echter, ook buiten de boetesfeer kan de Straatsburgse jurisprudentie ingrijpen in het Nederlandse belastingrecht. Dat bleek uit het Gasus–arrest² waarin het EHRM, zo op het oog op het nippertje, het bodemrecht van de ontvanger in overeenstemming achtte met het recht op ongestoord genot van eigendom, zoals dat is neergelegd in art. 1, van het eerste protocol bij het EVRM. Recent is weer zo'n arrest gewezen, dat niet gaat over de bestuurlijke boete, maar wel van belang zou kunnen zijn voor het belastingrecht.

In zijn arrest in de zaak–Stés Colas van 16 april 2002³, moest het EHRM een oordeel vellen over de reikwijdte van het recht op respect voor de woning dat is neergelegd in art. 8 EVRM. De achtergrond van de zaak zal de lezer bekend voorkomen: de Franse mededingingsautoriteiten vermoedden illegale prijsafspraken in wat wij inmiddels hebben leren kennen als 'de bouwwereld'. In 1985 (toen al!) werd een dienst die DGCCRF⁴ wordt genoemd ingeschakeld om een onderzoek in te stellen. Deze DGCCRF had ongeveer dezelfde taak als onze Nationale Mededingingsautoriteit (Nma), maar voerde die taak bepaald niet met de Franse slag uit. Op 19 november 1985 bezochten medewerkers van de DGCCRF 56 ondernemingen in de branche en namen bij die gelegenheid vele duizenden documenten in beslag. Na een langdurig juridisch steekspel werden onder andere Colas Est, Colas Ouest en Sacer (tezamen aangeduid als de Stés Colas) veroordeeld tot geldboeten van achtereenvolgens vijf, drie en zes miljoen Franse francs.

Voor het EHRM klaagden Stés Colas erover dat hun in art. 8 EVRM neergelegde recht op ongestoord genot van de woning was geschonden door de invallen in hun kantoren. Dat leek een kansloos betoog, want de tekst van art. 8 lijkt toch geheel te zijn toegesneden op natuurlijke personen. En wie kan zich wat voorstellen bij de woning –home in de Engelse tekst – van een rechtspersoon?

Voorts had het HvJ EG in een zaak die tegen de Europese Commissie in haar hoedanigheid van Europese mededingingsautoriteit was aangespannen, al eens geoordeeld dat het recht op respect voor de woning niet ziet op de vestigingsplaats van een onderneming. ⁵ Maar het EHRM oordeelde anders. Het overwoog dat het tijd is om in het kader van de zich ontwikkelende dynamische interpretatie van het EVRM te erkennen dat onder omstandigheden de rechten gewaarborgd in art. 8 EVRM geacht moeten worden mede te omvatten het recht van een rechtspersoon op respect voor zijn siège social, son agence ou ses locaux professionnels. Ik waag mij niet aan een vertaling, maar deze termen komen – lijkt mij – neer op 'de kantoren'.

Hiermee was de zaak natuurlijk nog niet verloren voor de Franse overheid, want het tweede lid van art. 8 EVRM laat uitdrukkelijk open dat inmenging in deze rechten door de overheid is toegestaan voorzover bij de wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van onder andere het economische welzijn van het land. Het Hof had geen moeite aan te nemen dat de inmenging bij de wet was voorzien en dat zij was gedaan in het belang van het economisch welzijn van Frankrijk. Het bleef echter steken op de noodzakelijkheid van de inmenging. De uitzondering op het recht op respect voor de woning moet eng geïnterpreteerd worden en het EHRM ziet het als zijn taak de noodzakelijkheid nauwkeurig te onderzoeken en daarin te betrekken of er wel een proportionaliteit is tussen de het doel en het ingezette middel. Stés Colas betoogden dat die proportionaliteit zoek was, omdat de invallen plaatsvonden zonder voorafgaande rechterlijke toestemming en buiten tegenwoordigheid van een officier van justitie of een andere opsporingsambtenaar. ⁶ Het Hof gaat hierin grotendeels mee. Het overweegt dat, ervan uitgaande dat de overheid verdergaande rechten heeft om een inbreuk te maken op het recht op respect van het kantoor van een rechtspersoon dan van een woning van een natuurlijk persoon, de onderhavige invallen niet in een redelijke verhouding stonden tot de daarmee gediende doelen. Omdat deze overweging naar mijn indruk de kern van het arrest vormt, geef ik deze ook in het Frans weer:

Dans ces circonstances, à supposer que le droit d'ingérence puisse aller plus loin pour les locaux commerciaux d'une personne morale (…), la Cour considère, eu égard aux modalités décrites plus haut, que les opérations litigieuses menées dans le domaine de la concurrence ne sauraient passer comme étroitement proportionnées aux buts légitimes recherchés.

Het EHRM concludeert vervolgens dat er een schending is geweest van art. 8 EVRM en dat aan de drie eisers schadevergoedingen moeten worden betaald van € 5.000.

Voor de Nederlandse fiscale praktijk is natuurlijk vooral van belang welke gevolgen deze beslissing heeft voor de controlebevoegdheden van de Belastingdienst. In het bijzonder rijst de vraag of de verplichting tot toegangverlening, neergelegd in art. 50 AWR, nog wel onverkort geldt. De operaties die in Frankrijk werden uitgevoerd door de DGCCRF lijken immers sterk op hetgeen in Nederland plaatsvindt tijdens een onaangekondigd boekenonderzoek door de fiscus.

Volgens art. 50 AWR moet degene die een gebouw of grond in gebruik heeft de inspecteur desgevraagd toegang verlenen tot alle gedeelten van dat gebouw en alle grond, voorzover dat voor een ingevolge de belastingwet te verrichten onderzoek nodig is. De Algemene wet op het binnentreden (verder: AWBt) beperkt deze bevoegdheid in zoverre dat voor het binnentreden van een woning bijzondere waarborgen gelden. De belangrijkste waarborg is dat voor het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner een voorafgaande machtiging van het openbaar ministerie of de burgemeester nodig is. Opmerkelijk is overigens dat in deze wet geen definitie van het begrip woning staat opgenomen, maar de staatssecretaris heeft in een resolutie⁷ dit begrip nader ingevuld en te kennen gegeven dat ook woonwagens, schepen, tenten en caravans een woning kunnen vormen en dat zelfs niet uitgesloten is dat een hotelkamer iemands woning kan zijn. In deze resolutie is als definitie van de woning opgenomen: 'een ruimte die ingericht en bestemd is tot exclusief verblijf voor een persoon of voor een beperkt aantal in een gemeenschappelijke huishouding levende personen.'

Nu strekt de AWBt er blijkens de preambule toe een uitwerking te geven van het, in art. 12 van de Grondwet, neergelegde recht op bescherming van de woning. In deze grondwetbepaling staat dat het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner alleen is geoorloofd in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen. Aldus lijkt de strekking van art. 12 Grondwet dezelfde te zijn als die van art. 8 EVRM, waar het gaat om het respect voor de woning. De eerste vraag die naar aanleiding van het Stés Colas–arrest bij mij opkomt is, of er niet aanleiding is om volgens een soort EVRM–conforme uitleg het begrip woning in de Grondwet en de AWBt uit te breiden tot kantoren van rechtspersonen. Er valt naar mijn indruk wel wat te zeggen voor de gedachte dat als het EHRM vindt dat het tijd wordt om het mensenrecht van bescherming van de woningen ook van toepassing te verklaren op kantoren van een rechtspersoon, het ook tijd wordt voor de Hoge Raad het grondrecht van beperkte binnentreding van woningen op een zelfde manier uit te breiden. Daar staat echter tegenover dat het zonneklaar is dat de wetgever bij de totstandkoming van de AWBt niet aan kantoren van rechtspersonen heeft gedacht toen hij het binnentreden van woningen regelde. Het ligt dan ook voor de hand te veronderstellen dat hij geheel andere regels voor het binnentreden van deze kantoren zou hebben geformuleerd dan die welke nu voor het binnentreden van 'echte' woningen zijn geformuleerd.

De ondernemer die het kantoor van 'zijn' BV overvallen ziet door overheidsdienaren kan natuurlijk ook rechtstreeks een beroep doen op art. 8 EVRM en de rechtspraak van het EHRM. Het is echter bepaald niet een uitgemaakte zaak dat een dergelijk beroep in alle gevallen succesvol zal zijn. Het EHRM geeft immers geen algemene regel voor wat wel en wat niet een geoorloofde proportionele inbreuk van het recht op eerbiediging van de woning is. In plaats daarvan veegt het Hof alle omstandigheden van het geval op een hoop en zegt dat er alle bijzonderheden in aanmerking genomen een schending is van art. 8 EVRM. Het analyseren van die bijzonderheden laat het Hof, zoals wel vaker, over aan de lezer.

De bevoegdheden van de DGCCRF bestonden uit een algemeen recht op toegang en een recht om documenten in beslag te nemen. De Franse regering heeft voor het EHRM benadrukt dat dit recht op toegang niet zag op woonhuizen, DGCCRF had niet de bevoegdheid om over te gaan tot een visite domiciliaire, en ook het verrichten van een huiszoeking, een perquisition, behoorde niet tot de mogelijkheden. Uit het arrest is mij niet gebleken of het de DGCCRF was toegestaan over te gaan tot parate executie van de hem toekomende bevoegdheden. Met andere woorden: het is mij niet duidelijk of deze dienst het recht had om een kantoor toch te betreden als de gebruiker toegang weigerde. Op grond van art. 50 AWR is de gebruiker van een gebouw wel verplicht om toegang te verlenen, maar als deze gebruiker weigert om aan die verplichting te voldoen, mag de inspecteur zich die toegang niet verschaffen⁸. In zoverre verschilt art. 50 AWR dat geldt in de controlesfeer van art. 83 AWR, dat de betreding van plaatsen regelt in de opsporingssfeer. Als ambtenaren van de Rijksbelastingdienst zich bezighouden met het opsporen van fiscale delicten mogen zij zich ongeacht de opstelling van de gebruiker toegang verschaffen tot elke plaats, voorzover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is. ⁹ Het is mij evenmin duidelijk geworden of de DGCCRF een recht op parate executie had met betrekking tot het vergaren van documenten. Ook hier geldt in de Nederlandse fiscale praktijk dat de fiscus in de controlesfeer dit recht mist. De inspecteur mag wel inzage in boeken en bescheiden vorderen, maar als de bevorderde burger weigert aan zijn verplichtingen te voldoen, dan heeft de inspecteur niet het recht de inzage te nemen. ¹⁰ In de opsporingssfeer hebben de belastingambtenaren op grond van het bepaalde in art. 81 AWR wel het recht op inbeslagneming.

Het komt mij voor dat het Stés Colas–arrest in elk geval van groot belang is in de fiscale opsporingssfeer. Als de FIOD op basis van art. 81 en 83 AWR een inval in een kantoor doet en daarbij documenten in beslag neemt, zonder voorafgaande rechterlijke machtiging en buiten tegenwoordigheid van een officier van justitie, gaat de situatie wel heel sterk lijken op die van het arrest. Het is overigens de vraag waar de FIOD een rechterlijke machtiging vandaan kan halen. Naar het huidige nationale recht is zo'n machtiging helemaal niet nodig en is er dus ook geen wettelijke basis voor de rechter om er een te verstrekken. Misschien kan het bevel tot het doorzoeken van een plaats (art. 96c Sv.) of dat tot het betreden van een besloten plaats (art. 126k Sv.) uitkomst bieden, maar deze bevelen kunnen worden gegeven door een officier van justitie en voor mij is het niet geheel duidelijk of dat wel voldoet in de ogen van het EHRM. Een van de omstandigheden die leidde tot het oordeel dat art. 8 EVRM was geschonden, was immers dat de invallen plaatsvonden sans mandat préalable du juge judiciaire.

In de controlesfeer bevindt de fiscus zich naar mijn mening op veilig terrein als in het kader van een waarneming ter plaatse een voor het publiek toegankelijke plaats wordt bezocht. Winkelruimten, wachtkamers en restaurant– en barruimten behoren duidelijk niet tot de siège social, l'agence ou les locaux professionnels van een onderneming. Hetzelfde lijkt mij te gelden voor bouwplaatsen, die weliswaar niet voor het publiek toegankelijk zijn, maar die ook niet lijken te voldoen aan de hiervoor geciteerde omschrijving. Echter, voor kantoorruimten ligt dat anders. In het geval een inspecteur met gebruikmaking van art. 50 en art. 47 AWR toegang eist tot een kantoor en aldaar inzage vordert in de administratie, rijst de vraag of de afwezigheid van een recht op parate executie voor het Straatsburgse Hof van voldoende gewicht zal zijn de inbreuk op het huisrecht van art. 8 EVRM als voldoende proportioneel te rechtvaardigen. Ik wil dat niet geheel uitsluiten, maar naar mijn indruk is er toch maar een heel marginaal verschil tussen regelgeving die het de overheid mogelijk maakt zonder medewerking van de burger toegang te krijgen en regelgeving die het de overheid mogelijk maakt om van de burger te eisen dat hij toegang verleent op straffe van een gevangenisstraf. In beide gevallen heeft de burger in feite geen andere keus dan de ambtenaren toe te laten, en het EHRM – dat steeds de nadruk legt op de effectieve werking van de gegarandeerde rechten en de feitelijke uitwerking van nationaal recht – zal dat zeker niet ontgaan.

Al met al heeft het Hof in Straatsburg met het arrest–Stés Colas de fiscalisten eraan herinnerd dat er in het EVRM meer omvat dan de rechten van een verdachte van een beboetbaar feit. Ook de wetgever zal zich naar aanleiding van dit arrest moeten afvragen of actie gewenst is. In dat verband zou weer eens gekeken kunnen worden naar het al eens door de hooggeleerden Flinterman en Geppaart geopperde plan om bezwaar en beroep open te stellen tegen besluiten die in het kader van de controle worden genomen. Misschien zou dat, in combinatie met de voorlopige voorziening, kunnen zorgen voor de door het EHRM gewenste voorafgaande rechterlijke toetsing. In de tussentijd zal de belastingrechter een nieuwe stroom beroepen op onrechtmatig verkregen bewijs te verwerken krijgen. Dat is jammer voor de rechtszekerheid, maar voor de fiscalist met belangstelling voor mensenrechten een mooie puzzel.