NTFR 2002/1766 - E-government

communicatie – berichtenverkeer – langs elektronische weg heeft in zeer korte tijd ingang gevonden en is, bijvoorbeeld binnen grote(re) organisaties, een normaal verschijnsel geworden. E–mailverkeer is efficiënt en vergt minder fysieke inspanning en kost minder tijd dan briefverkeer. Van "elektronisering" – wat een lelijk woord, of is het onwennigheid? – van het berichtenverkeer tussen bestuursorganen en burgers is in veel mindere mate sprake, in elk geval als het rechtshandelingen betreft. Aanslagen worden alleen "langs papieren weg" verzonden en als de burger bezwaar wil maken tegen een aanslag, doet hij dat langs papieren weg. Waarom gebeurt dat niet langs elektronische weg? De benodigde technologie is er en ik zou niet weten waarom die niet zou worden benut. Een inmiddels in het rechtsverkeer geaccepteerde vorm van elektronisch berichtenverkeer is die per fax. Zo is het mogelijk om per fax bezwaar te maken. ¹ E–government staat echter nog in de kinderschoenen. Er zijn ook allerlei vragen. Is de betrouwbaarheid van elektronisch berichtenverkeer voldoende gegarandeerd? Hoe moet het als een burger niet over een internetaansluiting beschikt? In hoeverre moet de bestaande regelgeving worden aangepast? Op dit vlak zit er schot in de zaak. In april 2001 is het voorontwerp "Wet elektronisch bestuurlijk verkeer" ingediend. Dit voorontwerp is in juli 2002 gevolgd door de indiening van het wetsvoorstel "Wet elektronisch bestuurlijk verkeer", dat ik hierna zal aanduiden als het wetsvoorstel. ²

Niet iedere burger beschikt, om welke reden dan ook, over een internetaansluiting. In het wetsvoorstel kiest de regering daarom, naar mijn mening terecht, tot uitgangspunt dat de burger niet kan worden verplicht tot elektronische communicatie met het bestuur. De burger wordt de keuze gelaten, zoals hij nu ook kan kiezen of hij zijn aangifte inkomstenbelasting op de conventionele, papieren, weg of langs elektronische weg doet (zie art. 20, lid 1, Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994). Berichtenverkeer langs elektronische weg is gelijkwaardig aan dat langs papieren weg. Het wetsvoorstel spreekt in dit verband van het "principe van de nevenschikking". Het bestuursorgaan mag alleen van de elektronische weg gebruik maken als de burger kenbaar heeft gemaakt dat hij langs die weg voldoende bereikbaar is (zie het voorgestelde art. 2:14, lid 1, Awb). De burger moet aangeven op welk elektronisch postadres hij bereikbaar is. Het bestuursorgaan mag er niet zonder nader onderzoek vanuit gaan dat bijvoorbeeld het e–mailadres in de aangifte ook het adres is waarnaar de aanslag kan worden verstuurd. De gedachte is dat een elektronisch adres veel eenvoudiger kan worden gewijzigd dan een gewoon postadres (MvT, p. 11). In dit opzicht lijkt van het bestuursorgaan meer te worden verlangd dan bij papieren berichtenverkeer, zeker als het gaat om belastende besluiten, zoals aanslagen. Het spreekt vanzelf dat, wil elektronisch berichtenverkeer mogelijk zijn, ook het bestuursorgaan daartoe voldoende moet zijn toegerust (art. 2:15, lid 1, Awb, wetsvoorstel; MvT, p. 39–40).

Afgezien van de keuzevrijheid voor de burger, kan de wet elektronisch berichtenverkeer uitsluiten (art. 2:13, lid 2, Awb, wetsvoorstel). Een voorbeeld is het vormvoorschrift dat het besluit tot onbewoonbaarverklaring van een pand aan het pand zelf moet worden aangeplakt. De bedoeling is echter dat elektronisch berichtenverkeer alleen wordt uitgesloten zolang op die manier niet kan worden bereikt wat langs conventionele weg mogelijk is (MvT, p. 38). Soms schrijft de wet voor dat ook de papieren weg moet worden bewandeld. Zo mag publicatie van een bericht dat algemeen bekend moet worden gemaakt, zoals een gemeentelijke belastingverordening, niet alleen langs elektronische weg – plaatsing op een website – geschieden (art. 2:14, lid 2, Awb, wetsvoorstel). De verordening moet dus ook worden gepubliceerd in bijvoorbeeld een huis–aan–huisblad in de betrokken gemeente. In dit verband merk ik op dat het begrip "elektronische verzending" (art. 2:13 Awb, wetsvoorstel) niet alleen het versturen van een e–mailbericht omvat, maar ook het plaatsen van een bericht op een website (MvT, p. 37).

Laten de bestaande wettelijke regels toe dat langs elektronische weg bezwaar wordt gemaakt, zoals Ilsink en Happé hebben bepleit. ³ Mogelijke tegenargumenten zijn dat in geval van elektronisch bezwaar niet kan worden gesproken van een "bezwaarschrift" en dat de betrouwbaarheid van het bericht onvoldoende gewaarborgd is. Op de kwestie van de betrouwbaarheid kom ik later terug, ik ga eerst in op de betekenis van het woord "schriftelijk". "Schriftelijk" pleegt te worden opgevat als "op papier". Zo gezien, is bezwaar langs elektronische weg naar mijn mening niet mogelijk. Deze opvatting werd ook aangehangen in het voorontwerp "Wet elektronisch bestuurlijk verkeer". Hiervan zijn de opstellers van het wetsvoorstel teruggekomen. Zij vatten "schriftelijk" op als "weergave door middel van schrifttekens". In deze zienswijze doet het er niet toe welk medium als informatiedrager fungeert. Dit kan papier zijn, maar ook een elektronische gegevensdrager. Een geschrift wordt gedefinieerd als "iedere drager van verstaanbare leestekens die – in onderling verband – een gedachte–inhoud vertolken" (MvT, p. 6). Deze formulering is "technologie–onafhankelijk". Het kost enige moeite om de switch te maken van "op papier" naar "weergave door middel van schrifttekens" – het is een afwijking van het spraakgebruik –, maar ik kan me wel in die, laten we zeggen, dynamische uitleg vinden. Bij de totstandkoming van de Awb is vermoedelijk ook alleen gedacht aan een "papieren" bezwaarschrift, al lijkt dit in het wetsvoorstel te worden betwist: "schriftelijk" zou niet meer inhouden dan dat het besluit kenbaar moet zijn uit een schriftelijk stuk (MvT, p. 22). ⁴

Voorwaarde voor elektronisch berichtenverkeer (tussen burgers en bestuursorganen) is dat de betrouwbaarheid en de vertrouwelijkheid ervan voldoende gewaarborgd zijn (art. 2:14, lid 3, en art. 2:15, lid 3, Awb, wetsvoorstel). Elektronisch berichtenverkeer dient even veilig te zijn als conventioneel berichtenverkeer (MvT, p. 16–17; p. 39–41). Bij "vertrouwelijkheid" denke men niet alleen aan bescherming van de persoonlijke levenssfeer, maar ook aan het belang van de geadresseerde om als eerste kennis te nemen van het bericht, aan de bescherming van onderzoeksgegevens, en, in het algemeen, aan een zorgvuldig verloop van de besluitvorming (MvT, p. 16). Op de eis van betrouwbaarheid wordt in het wetsvoorstel uitvoerig ingegaan (MvT, p. 14–22). Zo moet de authenticiteit van het bericht voldoende zijn gewaarborgd. Met andere woorden, het moet vast staan dat de gegevens daadwerkelijk afkomstig zijn van de verzender en dat deze inderdaad degene is voor wie hij zich uitgeeft. Dé manier om de betrouwbaarheid voldoende te kunnen garanderen, is, naar de huidige stand van de techniek, de elektronische handtekening. Een conventionele handtekening is bedoeld om de afzender van het bericht te identificeren, dient als blijk van instemming met de inhoud van het bericht en biedt een zekere waarborg tegen overhaast optreden (MvT, p. 8). Een elektronische handtekening dient diezelfde functies te vervullen. De regeling in het wetsvoorstel knoopt aan bij de (voorgestelde) regeling in het Burgerlijk Wetboek (BW). ⁵ Deze regeling kent verschillende soorten elektronische handtekeningen. Zo zijn er de geavanceerde elektronische handtekening en de gewone elektronische handtekening, bijvoorbeeld een ingescande, handgeschreven handtekening. Een voorbeeld van een geavanceerde elektronische handtekening is de digitale handtekening, waarbij een zogenoemde certificatiedienstverlener aan een persoon (A) twee codes koppelt die met elkaar zijn verbonden en de publieke en private sleutel worden genoemd. De koppeling van de publieke sleutel aan A wordt vastgelegd in een digitaal certificaat. Verstuurt A een bericht, ondertekend met zijn – geheime – private sleutel, dan kan de ontvanger alleen met de bijbehorende publieke sleutel verifiëren of het bericht ongewijzigd is en afkomstig van de bezitter van de corresponderende private sleutel (MvT, p. 19).

Welke gevolgen heeft de eis van voldoende betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid voor rechtshandelingen, zoals het opleggen van een aanslag of het maken van bezwaar? In dit opzicht is het wetsvoorstel, waarin gedetailleerd wordt ingegaan op de vereisten waaraan elektronische handtekeningen moeten voldoen, weinig concreet. Of aan de eis van voldoende betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid is voldaan, hangt af van aard, inhoud en doel van het bericht, lezen we in het wetsvoorstel (MvT, p. 17). Nu lijkt het mij buiten kijf dat het bijvoorbeeld bij de elektronische verzending van een aanslag om een bericht gaat dat betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid vereist. Betekent dit nu dat een elektronisch verzonden aanslag, anders dan een per gewone post verzonden aanslag, voorzien moet zijn van een (elektronische) handtekening en zo ja, hoe geavanceerd moet die handtekeing dan zijn? En wat is het gevolg als de vereiste handtekening ontbreekt? En als, in geval van elektronisch bezwaar, een elektronische handtekening ontbreekt of die handtekening onvoldoende geavanceerd is, is er dan sprake van een herstelbaar verzuim in de zin van art. 6:6 Awb, zoals wanneer per gewone post bezwaar wordt gemaakt? Uit het voorgestelde art. 6:6 Awb en de toelichting hierop (MvT, blz. 33) maak ik op dat het antwoord op de laatste vraag bevestigend luidt.

Door "schriftelijk" op te vatten als "weergave door middel van schrifttekens", zijn allerlei bepalingen in de Awb in beginsel ook toepasbaar in geval van elektronisch berichtenverkeer. Op enkele andere punten, met name die welke van belang zijn voor de bezwaarprocedure, ga ik kort in.

De Awb gaat uit van wat doorgaans de gemitigeerde verzendtheorie wordt genoemd (art. 6:9). Het tijdstip van binnenkomst bij het bestuursorgaan is beslissend, met dien verstande dat het bezwaarschrift op grond van art. 6:9, lid 2, Awb, bij verzending per post, ook als tijdig ingediend geldt als het op de laatste dag van de zeswekentermijn op de bus is gedaan en niet later dan een week na afloop van die termijn is ontvangen. Bij elektronische verzending geldt als tijdstip van ontvangst van het bezwaar het tijdstip waarop dit het "systeem van gegevensbewerking" heeft bereikt waarvan het bestuursorgaan zich bedient (art. 2:17, lid 2, Awb, wetsvoorstel). In de meeste gevallen zal wel gebruik worden gemaakt van de diensten van een internetprovider. De voorgestelde regeling sluit toepassing van art. 6:9, lid 2, Awb uit. Deze bepaling geldt alleen voor verzending per post, niet voor die per fax⁶ of koerier⁷ en dus ook niet voor die langs elektronische weg.

Naar huidig recht is de dagtekening van het aanslagbiljet bepalend voor de aanvang van de bezwaartermijn (art. 22j AWR), dit in afwijking van het Awb–systeem, waarin wordt aangeknoopt bij de bekendmaking van het besluit. Hoe is dat nu bij een elektronisch verzonden aanslag? De voorgestelde regeling knoopt aan bij het systeem van de Awb. Het tijdstip van verzending is afhankelijk van de omstandigheid of verzender (bestuursorgaan) en geadresseerde (belastingplichtige) gebruik maken van hetzelfde systeem van gegevensverwerking. Zo nee, dan geldt als tijdstip van verzending het tijdstip waarop het bericht een systeem voor gegevensverwerking bereikt waarover het bestuursorgaan geen controle heeft; zo ja, dan is het tijdstip van verzending het tijdstip waarop het bericht toegankelijk wordt voor de geadresseerde (art. 2:17, lid 1, Awb, wetsvoorstel). Ik vraag me af waarom bij elektronische verzending van een bericht door het bestuursorgaan niet de eenvoudiger regel van art. 2:17, lid 2, Awb, wetsvoorstel (zie hierboven) geldt, temeer nu in het wetsvoorstel uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat het risico dat het bericht de geadresseerde niet bereikt, bij de verzender ligt (MvT, p. 42).

Het wetsvoorstel gaat ook uitdrukkelijk in op de mogelijkheid van elektronisch horen door middel van bijvoorbeeld een "chatbox" of "video conferencing" (MvT, p. 29–30), wat efficiënt en kostenbesparend is. Evenmin als voor telefonisch horen, bestaat daarvoor een wettelijke basis. Of dit nodig wordt geacht, is mij niet duidelijk. Als echter alle betrokkenen instemmen met elektronisch horen en het berichtenverkeer voldoende betrouwbaar en vertrouwelijk is, is elektronisch horen mijns inziens aanvaardbaar, ook als een expliciete wettelijke basis ontbreekt.