NTFR 2002/196 - (Schade)vergoeding

Geschiedenis boeit me mateloos. Het is fascinerend om te zien dat de mens zich afzet tegen de denkbeelden van zijn ouders, en tegelijkertijd in de valkuilen van zijn grootouders trapt. Ik was dan ook blij verrast door de aflevering van het geschiedenisprogramma Andere Tijden van Nederland 3 van enkele weken geleden. Deze aflevering was gewijd aan twee onderwerpen die iets te maken hebben met mijn vakgebied.

Het eerste onderwerp was de botersmokkel tussen Nederland en België in de jaren vijftig. Het doel was de torenhoge Belgische invoerrechten op buitenlandse boter te ontduiken. Het thema zat vol valse romantiek. Na verloop van tijd verwordt dit type misdrijven immers tot een soort curiosum dat slechts vertedering en bewondering oproept. Dit geldt zeer zeker nog niet voor de huidige carrouselfraude met computerapparatuur en mobiele telefoons. Op dit moment gaat de strijd tegen deze fraude een volgende fase in. Het ziet ernaar uit dat slechts de afschaffing van de BTW – zoals destijds de afschaffing van de invoerrechten – soelaas zal bieden.

Alsof de BTW inderdaad reeds in het rariteitenkabinet van de geschiedenis was gezet, ging het tweede onderwerp over de introductie op 1 januari 1969. Reugebrink legde uit waarom de BTW destijds werd ingevoerd, en met welke problemen de wetgever te maken kreeg. (Helaas kwam niet geheel uit de verf dat Nederland voor 1 januari 1969 reeds een soortgelijke belasting hief. Zo leek het alsof de BTW een pure belastingverhoging was.)

Als leek zou ik na afloop van het programma de indruk hebben gekregen, dat de BTW een simpele belasting is die in dertig jaar niet is veranderd. Algemeen tarief of verlaagd tarief, meer variatie is er niet. Niets is minder waar. Ik zal de dynamiek van de BTW illustreren met een beschrijving van de behandeling van schadevergoedingen. Ik heb dit onderwerp in de eerste plaats gekozen omdat ik van mening ben, dat de ontwikkeling in Nederland in strijd is met de communautaire regelgeving en jurisprudentie.

Een tweede reden voor mijn keuze is dat de betaling van een schadevergoeding de meest essentiële vraag oproept, die je op het gebied van de BTW kunt stellen. Ik lijk mezelf regelrecht tegen te spreken als ik vervolgens beweer dat de schadevergoeding zelf niet relevant is. De relevante vraag is namelijk deze: houdt de schadevergoeding verband met een prestatie, bijvoorbeeld een dienst? En aangezien het begrip prestatie in de BTW centraal staat, is een onderzoek naar de aanleiding voor de schadevergoeding een onderzoek naar de kern van de BTW. De andere elementen die een rol spelen zijn de belastingplichtige en de vergoeding. Hoewel alle drie aanwezig moeten zijn om tot een belastbare prestatie te komen, speelt de prestatie de belangrijkste rol. Dit blijkt onder meer uit de opbouw van de Zesde Richtlijn en van de Wet OB 1968.

Dat de vergoeding voor de BTW een figurantenrol speelt, moge voorts blijken uit het arrest van het HvJ EG in de zaak Mirror Group Plc¹. Daarin overweegt het HvJ EG dat de betaling van een geldbedrag geen dienst is. De juiste vraag is of de ontvanger van dat bedrag een belastbare prestatie heeft verricht. De BTW knoopt dus aan bij de transactiestroom, en niet bij de geldstroom. Het wordt pas leuk als de geldstroom ontbreekt, omdat de vergoeding in natura wordt uitgekeerd. In dat geval speelt de tegenprestatie een dubbelrol, omdat zij zowel prestatie als vergoeding is. Belastingplichtigen die bij sponsoring en ruiltransacties zijn betrokken, hebben dit niet altijd door.

Bij de duiding van de prestatie dient eerst een belangrijk onderscheid te worden gemaakt tussen vergoeding bij onteigening of vordering van zaken en andere schadevergoedingen. Het is niet voor niets dat de meeste procedures gaan over de belastbaarheid van een combinatie van beide, zoals een subsidie voor bedrijfsverplaatsing. De verkoop van zaken aan degene die de vergoeding betaalt en de levering van zaken na onteigening (art. 3, lid 1, onderdeel d, Wet OB 1968) vormen belastbare feiten voor de BTW, onafhankelijk van de bereidwilligheid van de verkopende partij om mee te werken. De vraag is of een belastbaar feit – een dienst – aanwezig is indien kosten worden vergoed, of indien de ontvanger onderhandelt om het onderste uit de kan te krijgen.

Een mijlpaal is het arrest van 5 januari 1983², waarin de Hoge Raad oordeelde dat de onverplichte medewerking aan de ontruiming van twee panden een belastbare prestatie vormde. Belanghebbende kon niet worden behandeld als een huurder van wie de huurovereenkomst bij rechterlijk vonnis werd ontbonden na eenzijdige opzegging. In het laatste geval is van een prestatie geen sprake. Belanghebbende gaf bepaalde rechten op, hetgeen een prestatie vormde.

In het voetspoor van de Hoge Raad onderzoeken de hoven of de ontvanger van de vergoeding verplicht of onverplicht heeft meegewerkt, en of hij enige rechten heeft opgegeven (het opgeven van het recht om naar de rechter te gaan was al voldoende). Met name de aanwezigheid van een contractuele verbintenis scoort hoog in zaken waarin werd geoordeeld dat van een belastbare prestatie sprake was. ³ Bij dwang en in zaken waarin de belastingplichtige geen keuze had, kwam het niet tot heffing van BTW. ⁴ Hof Amsterdam liet een dissident geluid horen, door in zaken van vermogensschade – ondanks vrijwillige medewerking – tot onbelastbaarheid te concluderen. ⁵ Ook maakte dit hof onderscheid tussen de levering van zaken en vergoeding van schade. ⁶

Uit de ontwikkeling van de nationale jurisprudentie krijg ik de indruk dat de schadevergoeding de rol van rode haring heeft vervuld. De rechter let met name op de keuzevrijheid van de ontvangende partij: indien hij vrijwillig bepaalde rechten opgeeft in ruil voor een vergoeding, verricht hij een belastbare prestatie. Indien hij geen andere keuze heeft dan de geboden schadevergoeding te accepteren (of de schadevergoeding is door de civiele rechter vastgesteld), verricht hij geen belastbare prestatie. Ik acht deze ontwikkeling onjuist: het is niet van belang hoe de ontvanger tot acceptatie van de schadevergoeding is gekomen. Hij maakt deze afweging grotendeels op basis van persoonlijke en interne motieven. Oogmerk of resultaat behoren bij de beoordeling geen rol te spelen (vergelijk art. 4, lid 1, Zesde Richtlijn).

Evenmin is de aanleiding die tot de schadevergoeding heeft geleid van belang. De vergoeding van zuivere vermogensschade, compensatie van gederfde inkomsten en eventueel smartengeld vormen niet de tegenprestatie van een doen of een nalaten met het oog op de verkrijging van de vergoeding. Veeleer zal sprake zijn van een doen of nalaten van de persoon die tot vergoeding van de schade is gehouden. Deze (in)activiteit was echter niet primair gericht op de productie of voortstuwing van goederen of diensten. Zij heeft eerder een vernietigend effect. (Hoewel de vervanging van het beschadigde wel een stimulans is voor de productie, is het verband met de aanleiding voor de schadevergoeding in deze situatie niet voldoende direct.)

Het is van belang na te gaan, of de ontvanger in ruil voor de vergoeding iets zal doen of nalaten wat de tegenpartij (of een derde) voordeel oplevert. Ik leid dit af uit de uitspraak van het HvJ EG in de zaak Mohr ⁷. In deze zaak oordeelde het HvJ EG dat een veehouder die in ruil voor een subsidie de melkproductie staakte, geen belastbare prestatie verrichtte aan de Duitse overheid. De Duitse overheid verkreeg door de staking van de melkproductie immers geen goederen of diensten die ze kon consumeren. Het HvJ EG heeft hiermee een belangrijke eigenschap van de BTW gegeven: de BTW is een belasting op de voortstuwing van goederen of diensten naar de uiteindelijke consument. Alles wat niet tot verbruik leidt, valt buiten het bereik van de BTW.

Aan het karakter van verbruiksbelasting zit wel een grens. Het betekent geenszins dat ik de betaalde BTW kan terugvragen bij de winkelier als ik de melk laat vallen of bederven, en dus niet aan verbruik toekom. Het goed heeft na aankoop door een particulier de handelsketen verlaten. Tenzij de aankoopprijs wordt vergoed of de transactie ontbonden, bestaat geen grond voor teruggaaf van de BTW.

Uit Mirror Group Plc leid ik af dat de prestatie – en niet de tegenprestatie, i.e. de vergoeding – het belangrijkste element van een belastbare handeling vormt. Het HvJ EG overwoog expliciet dat de enkele uitoefening van een optie en de daaropvolgende aanvaarding van de huurovereenkomst geen dienst is, zelfs niet indien de huurder een bedrag ontvangt. Er is slechts sprake van een belastbare handeling, indien hij tevens een bepaalde dienst heeft verricht ten behoeve van de verhuurder. Het HvJ EG besteedde geen aandacht aan de motieven die Mirror Group Plc kan hebben gehad bij de uitoefening van de optie. Naar mijn mening terecht.

De enige vraag die ertoe doet, is of de ontvanger van de vergoeding een bepaalde dienst heeft verleend. In ieder geval kan de vrijwillige medewerking aan een schikking of afhandeling van het schadegeval op zichzelf niet worden beschouwd als een dienst. Ik leid dit af uit de zaak Mohr en uit het karakter van de BTW als een verbruiksbelasting. De nationale rechters dienen de motieven van partijen buiten beschouwing te laten, en zich te richten op de kernvraag. Op welke gronden de ontvanger besluit tot medewerking, is niet doorslaggevend. Doorslaggevend is wel of de ontvanger zich verbindt tot een doen of een nalaten, dat de betaler of een derde tot verbruik of productie in staat stelt.

Een veelgebruikt argument vóór de aanmerking van de vrijwillige medewerking als prestatie is dat een partij gebaat kan zijn bij het vermijden van een kostbare en langdurige procedure, zodat hij graag betaalt voor een snelle afwikkeling van het geschil. De wederpartij stemt toe in ruil voor een tegenprestatie. Ik acht dit argument niet overtuigend, omdat het leidt tot een onderzoek van subjectieve elementen. Bij de uiteindelijke beslissing zullen bij beide partijen niet alleen zakelijke elementen een rol spelen (kansberekening, wat kost het en wat levert het op?), doch ook persoonlijke (wraak, zoeken naar rechtvaardigheid, bescherming van een reputatie). Voor dergelijke overwegingen is geen plaats in een objectieve belasting als de BTW. Bovendien kunnen partijen die niet tot aftrek van voorbelasting zijn gerechtigd, berekenen of het niet voordeliger is om de zaak toch voor de rechter te brengen. Dit oneigenlijk gebruik zal tot een nog hogere werkdruk leiden bij de rechterlijke macht.

De enkele vergoeding van geleden vermogensschade of gederfd inkomen dient buiten het bereik van de BTW te worden geplaatst. Simons had het destijds bij het rechte eind toen hij schreef dat de aanname van een dienst in gevallen van schadevergoeding en afzien van rechten onaanvaardbaar is. ⁸