NTFR 2002/274 - De staatssecretaris van Financiën als belastingadviseur

Met de brief van 11 juli 2001¹ opende de Europese Commissie de staatssteunprocedure van art. 88 EG–verdrag in relatie tot het Nederlandse CFM–regime van art. 15b Wet VPB 1969; trouwens niet de enige procedure op dit terrein. Op dezelfde datum werden door Europees Commissaris Monti van Mededingingszaken in totaal vijftien staatssteunprocedures gestart die twaalf lidstaten betroffen.²

Het Nederlandse CFM–regime ligt in Europees verband al langer onder schot. Het staat ook op de zogenoemde Primarolo–lijst van 66 schadelijke belastingregimes die de gelijknamige groep eind 2000 afleverde als uitvloeisel van de zogeheten Code of Conduct.

Op 7 september 2001³ heeft de Nederlandse regering schriftelijk aan de Europese Commissie haar opmerkingen doen toekomen als reactie op de in gang gezette staatssteunprocedure. De argumentatie komt op onderdelen gekunsteld en gezocht over, bijvoorbeeld daar waar de staatssecretaris blijft volhouden dat de CFM–regeling niet direct of indirect uit overheidsgelden wordt bekostigd. Met gekromde tenen lees ik diverse passages uit dit ambtelijke stuk; ik veronderstel dat de staatssecretaris deze brief tandenknarsend heeft ondertekend. Gedane zaken nemen nu eenmaal geen keer. Maar verheffend is het allemaal niet.

Op 1 januari 1997 is de gewraakte CFM–regeling in de Wet VPB 1969 ingevoerd. ⁴ De regeling kan niet anders worden gezien dan als een Nederlandse reactie op de Belgische Coõrdinatiecentra en de Ierse International Financial Services Centres (IFSC), die in de desbetreffende lidstaten van de Europese Unie een preferentieel belastingregime genieten en door de Commissie vóór 1 januari 1997 niet als verboden staatsteun zijn aangemerkt. Nederland moet gedacht hebben: Wat België en Ierland kunnen, kunnen wij in Nederland ook!

Doel van de CFM–regeling was en is ondubbelzinnig om de concernfinancieringsactiviteiten van met name multinationale ondernemingen naar Nederland (terug) te halen c.q. deze voor Nederland te behouden.

In 1998 heeft toenmalig Europees Commissaris Van Miert van Mededingingszaken duidelijkheid verschaft over de toepassing van de staatssteunbepalingen in relatie tot de heffing van directe belastingen. ⁵ Het begrip 'staatssteun' is ruimer dan het begrip 'subsidie' en kan ook specifieke belastingvoordelen omvatten. Art. 87 en 88 EG–verdrag geven aan wanneer sprake is van ongeoorloofde staatssteun die onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en beschrijven de daarbij in acht te nemen procedures. Vier criteria zijn doorslaggevend voor de beoordeling of een belastingregeling als steunmaatregel kan worden gekwalificeerd:

• Er is sprake van een vermindering van de effectieve belastingheffing;

• Het belastingvoordeel is afkomstig van een staat en met staatsmiddelen bekostigd;

• De belastingmaatregel beïnvloedt de mededinging en het handelsverkeer tussen de lidstaten; en;

• De belastingmaatregel begunstigt bepaalde ondernemingen of bepaalde producties.

Het kan hierbij gaan om specifieke aftrekposten, specifieke c.q. willekeurige afschrijvingsregimes, de vorming van een reserve in de fiscale jaarrekening, een volledige of gedeeltelijke vermindering van het belastingbedrag, uitstel, kwijtschelding of herziening van een belastingschuld. Ook kan hierbij worden gedacht aan fiscale regelingen van administratieve aard of van gangbare praktijken van de belastingadministratie.

Daarnaast bevat art. 87 EG–verdrag nog een aantal uitzonderingen, namelijk uitzonderingen die van rechtswege verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt of door de Commissie verenigbaar kunnen worden verklaard met de gemeenschappelijke markt, maar die zijn overigens voor het CFM–regime niet relevant.

Treffend geeft Van Suilen⁶ in de Engelse samenvatting van zijn proefschrift aan waarom er bij het CFM–regime sprake is van verboden staatssteun:

• the artificial creation of a tax reserve which is not related to the underlying (real) risks;

• the infringement on the fiscal independence of the GFA–company⁷and the other group companies; ;

• the tax free release and the release at a special tax rate of the risk reserve are unkown phenomenons within the Dutch tax structure. "

Kijken wij naar de dotaties aan de risicoreserve (80% van het resultaat van het CFM–lichaam) dan abstraheren deze volledig van wat voor andere ondernemingen binnen de begrenzingen van goed koopmansgebruik mogelijk is en houden deze dotaties tevens geen enkel verband met de realiter geleden financieringsrisico"s in de vorm van oninbare groepsleningen. Daarnaast is een onbelaste vrijval van de risicoreserve toegestaan bij kapitaalstortingen of verwervingen van aandelen in deelnemingen. Dit leidt wel tot een dienovereenkomstige verlaging van het opgeofferde bedrag van de desbetreffende deelneming(en), maar zolang liquidatie daarvan uitblijft, heeft dit fiscaal gezien geen effect. Ook kan de reserve op vrijwillige basis tegen een gematigd tarief in de belastingheffing worden betrokken. Alsdan wordt de risicoreserve over vijf jaren in vijf gelijke delen aan de winst toegevoegd. De jaarmoten zijn dan belast tegen een vennootschapsbelastingtarief van 10%. Bij dit alles behoort dus een effectieve vennootschapsbelastingdruk van een CFM–lichaam van 7%⁸⁹ (van een winst van 100 wordt slechts 20 belast tegen een tarief van 35%, thans 34,5%). In een dergelijk situatie blijven volhouden dat het CFM–regime volledig past binnen de structuur van de Nederlandse belastingheffing (met name op het terrein van de vennootschapsbelasting) ontbeert elke vorm van realiteitszin.

Het onderscheid tussen nieuwe en bestaande staatssteun is voor de uitkomst van de door de Europese Commissie aangespannen procedure van cruciaal belang. In geval van nieuwe staatssteun dient (volledige) terugvordering van de verleende staatssteun plaats te vinden. Bij bestaande staatssteun daarentegen kan de Commissie alleen toekomstgericht handelen door voortgaande steunverlening te verbieden.

In art. 88, lid 3 EG–verdrag is het volgende verwoord: "De Commissie wordt van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 87 onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, vangt zij onverwijld de in de vorige volzin bedoelde procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing is gekomen."

Het curieuze in deze zaak is dat Nederland de CFM–regeling niet bij de Europese Commissie heeft aangemeld, terwijl dit bij een aantal andere fiscale regelingen (bijvoorbeeld filmstimuleringsmaatregelen) wel is gebeurd. Was de regering bevreesd voor de gevolgen als de regeling toch zou worden aangemeld?

Nederland baseerde zich bij haar besluit tot niet–aanmelden met name op een min of meer vergelijkbaar fiscaal regime voor Belgische Coõrdinatiecentra. Die waren door de Commissie bij brieven van 2 mei 1984 en 22 januari 1987 goedgekeurd (geen staatssteun). Nederland zal gedacht hebben: wij hoeven niet roomser te zijn dan de paus. Ergo: CFM–regeling niet aanmelden. Een overweging die de Nederlandse regering en de betrokken ondernemingen nog duur kan komen te staan. Door het niet–aanmelden is er naar het voorlopig oordeel van de Commissie nu sprake van bestaande staatssteun, met alle gevolgen – terugvordering! – van dien. Naar aanleiding van het arrest Italië/Commissie¹⁰ wordt thans door betrokkenen al de vraag aan het Hof voorgelegd of sprake is van bestaande dan wel nieuwe staatssteun. Of dit uit tactisch oogpunt de voorkeur verdient, kan ernstig worden betwijfeld, omdat het Hof deze vraag slechts met ja of nee kan beantwoorden, terwijl de Commissie bij de beoordeling van deze staatssteunzaak wellicht nog enige politieke beleidsruimte heeft. ¹¹

Het standpunt van de Nederlandse regering is onder meer:

• Het is geen staatssteun c.q. geoorloofde staatssteun (de regeling wordt niet (direct of indirect) uit overheidsgelden bekostigd en er zou sprake zijn van een generieke maatregel);

• Als het staatssteun is dan is het bestaande staatssteun (waarbij terugvordering niet aan de orde is). Bij de invoering van de CFM–regeling lag aanmelding niet voor de hand (zie Belgische Coõrdinatiecentra) en pas door de ondubbelzinnige Communication van de Commissie uit 1998 is deze staatssteun "verdacht" geworden. Daarmee is het dan evenwel bestaande staatssteun;

• Zelfs als het nieuwe staatssteun zou zijn is terugvordering in strijd met het vertrouwensbeginsel (doordat de Commissie gedurende vele jaren geen daadwerkelijke actie heeft ondernomen, heeft zij dienaangaande haar rechten verspeeld). Tevens zou terugvordering volgens de regering een schending van het beginsel van de rechtszekerheid opleveren. Daarnaast zou een dergelijke eis in de Nederlandse optiek disproportioneel zijn.

Mijn indruk is dat de discussie voornamelijk zal gaan over de afweging of het gaat om bestaande dan wel nieuwe staatssteun en welke gevolgen daaraan verbonden moeten worden. Of een beroep op het vertrouwensbeginsel zal slagen (zoals door Luja¹² verdedigd) acht ik op zijn minst twijfelachtig gezien de ernst van de constatering van verboden staatssteun (het betreft hier immers één van de hoekstenen van de gemeenschappelijke markt) en de eigen verantwoordelijkheid die zowel de Nederlandse overheid als de betrokken ondernemingen in dit verband hebben.