NTFR 2002/329 - De fbi in het ab: de wetgever ontspoort

In het kielzog van de ingrijpende wijziging van de inkomstenbelasting per 1 januari 2001 is met ingang van genoemde datum tevens de bijzondere regeling van de fiscale beleggingsinstelling (fbi) gewijzigd. Deze wijziging hield in dat sedert 1 januari 2001 een fiscale beleggingsinstelling geen aanmerkelijkbelanghouders (ab–houders) meer als aandeelhouder kan hebben. Is dit het geval, dan kan de bijzondere status van fiscale beleggingsinstelling niet worden verkregen dan wel vervalt deze.¹ Op deze algemene regel maakt art. 28, lid 2, onderdeel g, Wet VPB 1969 een uitzondering voor lichamen die officieel op de effectenbeurs van Amsterdam worden genoteerd of (sedert 1 januari 2002) lichamen die beschikken over een vergunning op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen. Dit betekent dat voor een ab–houder slechts de mogelijkheid openstaat om of (1) vermogen in privé te beleggen in box 3 of (2) vermogen in een normaal met vennootschapsbelasting belaste BV te beleggen. Andere smaken zijn er niet. Naar mijn stellige overtuiging heeft hier door de snelheid van het wetgevingsproces een onjuiste beoordeling plaatsgevonden van de bijzondere regeling van de fiscale beleggingsinstelling in relatie tot de nieuwe Wet IB 2001 en de daarin opgenomen forfaitaire vermogensrendementsheffing van box 3. Hieronder zal ik dit nader adstrueren en aangeven wat de wetgever in mijn ogen wel had moeten doen. Ik hoop in elk geval dat het voor een wetswijziging op dit niet onbelangrijke punt nog niet te laat is.

Ik roep in herinnering hoe het bijzondere regime van de fiscale beleggingstelling onder de Wet IB 1964 scharnierde met de heffing van inkomstenbelasting over de winstuitkeringen die een fiscale beleggingsinstelling immers elk jaar binnen acht maanden na afloop van haar boekjaar moet doen. Had de ontvanger van het dividend geen aanmerkelijk belang in de fiscale beleggingsinstelling, dan werd dit dividend belast als inkomsten uit vermogen tegen het normale tabeltarief van (toen nog) maximaal 60%. Had de ontvanger van het dividend wel een aanmerkelijk belang in de fiscale beleggingsinstelling, dan werd dit dividend eveneens belast tegen het normale tabeltarief van maximaal 60%. Met name op dividenduitkeringen uit (en vervreemdingswinsten van) fiscale beleggingsinstellingen was het proportionele ab–tarief van 25% niet van toepassing.² Dit was begrijpelijk, aangezien een fiscale beleggingsinstelling onderworpen was (en is) aan een vennootschapsbelastingtarief van 0%. Het ab–tarief van 25% werd (en wordt) immers gerechtvaardigd door het feit dat aan de ab–heffing een heffing van vennootschapsbelasting van pakweg 35% was (en is) voorafgegaan. Cumulatief bedroeg (en bedraagt) de belastingheffing over de dividenduitkering dus 51,25%, hetgeen in de buurt kwam van het tabeltarief in de inkomstenbelasting van maximaal 60%. Dit tabeltarief van maximaal 60% gold dus ook voor dividenduitkeringen die werden ontvangen door natuurlijke personen die geen aanmerkelijk belang hadden in de vennootschap, zeg maar de beursaandeelhouders. Gegeven deze (zware) belastingheffing over dividenduitkeringen in de bron 'inkomsten uit vermogen' was het dus logisch dat voor ab–houders ook het maximale tarief van 60% gold voor dividenduitkeringen uit een fiscale beleggingsinstelling. Aldus had een ab–houder de keuze tussen enerzijds beleggen in de sfeer van de inkomsten uit vermogen (geen aanmerkelijk belang) en anderzijds beleggen via een normaal met vennootschapsbelasting belaste BV respectievelijk een fiscale beleggingsinstelling. In alle drie gevallen was de belastingheffing over de dividenduitkeringen ongeveer gelijk.

In de Wet IB 2001 is het proportionele ab–tarief van 25% gehandhaafd. Hierbij werd in het oorspronkelijke wetsvoorstel geen onderscheid gemaakt tussen een aanmerkelijk belang in een normaal met vennootschapsbelasting belaste BV en een aanmerkelijk belang in een fiscale beleggingsinstelling. Toen men besefte dat dit voor ab–houders in een fiscale beleggingsinstelling kennelijk toch wel erg voordelig was, is hierop gereageerd door in art. 28 Wet VPB 1969 te bepalen dat een fiscale beleggingsinstelling geen ab–houders als aandeelhouder kan hebben. Het alternatieve voorstel – op dividenduitkeringen uit een fiscale beleggingsinstelling ook voor ab–houders in box 2, het oude progressieve tarief van (nu dan) maximaal 52% handhaven – werd afgewezen met het mijns inziens weinig overtuigende argument dat dit niet paste in een analytisch stelsel van afgescheiden boxen. Kennelijk behoort in een analytisch stelsel in elke box voor elke soort opbrengst hetzelfde tarief te gelden. Waar dit dogma vandaan komt, is mij niet geheel duidelijk, maar kennelijk is dit zo. In het licht van de toen nog bestaande Wet IB 1964 met zijn progressieve belastingheffing over dividenduitkeringen uit een fiscale beleggingsinstelling, was in elk geval duidelijk dat er iets moest gebeuren aan het fiscale regime van de fiscale beleggingsinstelling in relatie tot het aanmerkelijk belang van box 2. Maar de wetgever heeft zich naar mijn mening bij zijn keuze te zeer laten leiden door de belastingheffing over de dividenduitkeringen, terwijl daar mijns inziens het probleem niet lag.

Het probleem lag en ligt naar mijn stellige overtuiging dus niet in de heffing van inkomstenbelasting van 25% over de dividenduitkeringen. Maar, zo zal men tegenwerpen, dan bedraagt de belastingheffing over de dividenduitkeringen uit een fiscale beleggingsinstelling in box 2 toch slechts 25% in plaats van 51,25%, hetgeen toch de basis was van het 25%–tarief voor ab–houders? Dit laatste is wel zo, maar dit kwam door de diverse fiscale regimes in de Wet IB 1964 niet in de laatste plaats door het regime van de inkomsten uit vermogen van art. 24 Wet IB 1964, een regime waarin dividenduitkeringen werden belast tegen het normale tabeltarief van maximaal 60%; dat moest voor een ab–houder ook (bij benadering) gelden. Aldus geschiedde. Onder de Wet IB 2001 ligt dit echter wezenlijk anders, aangezien het regime van de inkomsten uit vermogen is gewijzigd in de forfaitaire vermogensrendementsheffing van box 3. De belastingheffing volgens dit regime bedraagt slechts 30% van een forfaitair rendement van 4%, zijnde 1,2%. De vergelijking die dus moet worden getrokken is niet die met een ab–houder in een normaal met vennootschapsbelasting belaste beleggings–BV, doch die met een belegger in box 3. Dit is ook altijd de basis geweest van het bijzondere regime van de fiscale beleggingsinstelling: het wegnemen van de ongelijkheid tussen een belegger die vermogen in privé belegt en een belegger die hetzelfde doet via een fiscale beleggingsinstelling. Het startpunt van het bijzondere regime van de fiscale beleggingsinstelling lag dus bij het fiscale regime van de inkomsten uit vermogen van art. 24 Wet IB 1964. Getransponeerd naar de Wet IB 2001 moet het startpunt van de analyse dan liggen bij de forfaitaire vermogensrendementsheffing van box 3, waar de belastingheffing 30% van 4% = 1,2% bedraagt; daarbij doen de daadwerkelijke inkomsten niet meer ter zake. Plaatsen we dit over naar de ab–houder in box 2, dan is een belastingheffing van 25% over de daadwerkelijke dividenduitkeringen zo gek nog niet. Bij een jaarlijks dividendrendement van 4,8% is de belastingheffing in box 2 immers gelijk aan die in box 3. Conclusie: de eenzijdige focus tijdens het wetgevingsproces op dit 25%–tarief in relatie tot een ontbrekende vennootschapsbelastingheffing op het niveau van de fiscale beleggingsinstelling was onterecht.

Waar lag het probleem dan wel? Om dit in te zien moet het bijzondere regime van de fiscale beleggingsinstelling in de Wet VPB 1969 goed in ogenschouw worden genomen. Het fiscale beleggingsinstellingenregime kent namelijk twee elementen, te weten: (1) een vennootschapsbelastingtarief van 0% gecombineerd met een jaarlijkse uitdelingsverplichting en (2) de mogelijkheid om winstuitdelingen naar de toekomst te verschuiven door optimaal gebruik te maken van de herbeleggingsreserve. Zoals ik hierboven heb aangegeven, is het eerste element, inclusief een inkomstenbelastingheffing van 25% over de uitgekeerde dividenden, het probleem niet. Het probleem is het laatste aspect van de herbeleggingsreserve dat het fiscale beleggingsinstellingenregime voor ab–houders zo aantrekkelijk maakte. Dit vloeide namelijk voort uit het feit dat in box 2 nog steeds belasting wordt geheven naar de daadwerkelijk in een jaar genoten opbrengsten (vervreemdingswinsten en reguliere inkomsten) en niet naar een forfaitair rendement, zoals dat in box 3 geschiedt. Op dit punt wijkt de box 2–heffing af van de box 3–heffing. Voor beleggers in een fiscale beleggingsinstelling in box 3 zijn de daadwerkelijke dividenduitkeringen niet relevant en is de uitdelingsverplichting dus eigenlijk niet zinvol meer.³ Uitstel van belastingheffing door optimaal gebruik te maken van de herbeleggingsreserve is voor een box 3–belegger dus niet bereikbaar. Anders ligt dit voor de ab–houder, die de belastingheffing over de winsten van de fiscale beleggingsinstelling lange tijd naar de toekomst kan verschuiven door optimaal gebruik te maken van de herbeleggingsreserve. En aangezien de fiscale beleggingsinstelling zelf geen vennootschapsbelasting is verschuldigd, kan aldus een langjarige belastingvrijdom resulteren.⁴ Dus had de wettelijke ingreep zich moeten richten op dit aspect van de ongelijkheid tussen beleggen in box 3 en beleggen in box 2 via een fiscale beleggingsinstelling. De ongelijkheid, met andere woorden, tussen belastingheffing over de daadwerkelijk in een jaar genoten opbrengsten en belastingheffing over een forfaitair rendement.

Dit betekent dat de wetgever twee dingen had kunnen doen, beide met hetzelfde effect:

• afschaffing van de herbeleggingsreserve in het regime van de fiscale beleggingsinstelling;

• introductie van een fictieve rendementsheffing in box 2.

Het toeval wil dat de tweede variant van een fictieve rendementsheffing in box 2 reeds bestond. Dit was (en is) namelijk het fictieve rendement voor ab–aandelen in buitenlandse (laag belaste) beleggingsmaatschappijen, neergelegd in art. 4.14 Wet IB 2001. En niet geheel toevallig was de rechtvaardiging van dit fictieve rendement voor aandelen in buitenlandse (laag belaste) beleggingsmaatschappijen ook gelegen in de bescherming van het bijzondere Nederlandse regime van de fiscale beleggingsinstelling. Voorkomen moest immers worden dat de uitdelingsverplichting waaraan een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling is gebonden, werd ontlopen door niet te beleggen via een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling, maar via een buitenlandse (laag belaste) beleggingsmaatschappij. Aangezien de Nederlandse fiscale wetgever een buitenlandse beleggingsmaatschappij niet kan dwingen om jaarlijks haar winsten uit te keren, bleef als enige beschermingsmaatregel over die van het fictieve rendement. Daadwerkelijke dividenduitkeringen doen dan immers niet meer ter zake. Hierin voorzag het oude art. 29a Wet IB 1964; voor ab–houders is dit gehandhaafd in art. 4.14 Wet IB 2001. Voor box 3–beleggers behoefde de bijzondere regeling van art. 29a Wet IB 1964 niet te worden gehandhaafd, want box 3 is immers in zijn geheel, ook voor beleggers in Nederlandse beleggingsmaatschappijen, reeds een fictief rendement.

Wat had de fiscale wetgever dus moeten doen? De fiscale beleggingsinstelling net zoals de buitenlandse beleggingsmaatschappij onder het fictieve rendementsregime van art. 4.14 Wet IB 2001 brengen. Hiermee waren tevens de ongewenste uitsteleffecten van de herbeleggingsreserve geneutraliseerd. Men kan dan nog van mening verschillen of het belastingtarief over de dividenduitkeringen 25% zou moeten blijven of wellicht zou moeten worden opgekrikt naar het niveau van box 3 dan wel of het fictieve rendement van 4% zou moeten worden verhoogd naar 4,8%, teneinde in box 2 een gelijke belastingheffing te verkrijgen als in box 3, maar wezenlijk acht ik dit niet. Bedacht moet immers worden dat de fictieve rendementsheffing van 25% van 4% = 1% geen bevrijdende (voor)heffing is, zoals in box 3 wel het geval is. In box 2 wordt uiteindelijk altijd het daadwerkelijke rendement op de ab–aandelen belast. Vanuit dit perspectief heb ik er dan geen bezwaar tegen om de fictieve rendementsheffing in box 2 te handhaven op 25% van 4% = 1%.

Niet onbelangrijk acht ik ook dat er op deze wijze tevens neutraliteit zou zijn ontstaan tussen beleggen via een buitenlandse (laag belaste) beleggingsmaatschappij enerzijds en beleggen via een Nederlandse beleggingsmaatschappij anderzijds. In het huidige regime loopt de belastingheffing in beide situaties mijlenver uiteen. Bij beleggen in een buitenlandse (laag belaste) beleggingsmaatschappij wordt elk jaar een fictief rendement van 4% in aanmerking genomen tegen een belastingtarief van 25%⁵, terwijl bij beleggen in een Nederlandse beleggingsmaatschappij de belastingheffing 51,25% bedraagt over de daadwerkelijk in een jaar genoten opbrengsten. Bij een rendement van pakweg meer dan 2% wordt de buitenlandse beleggingsmaatschappij al voordeliger.⁶ Het bijzondere regime van de fiscale beleggingsinstelling was nu juist een mooi vehikel om beide regimes nader tot elkaar te brengen. En iemand moet mij nog uitleggen welk economisch belang de Nederlandse Staat heeft bij een grootscheepse afdrijving van beleggingsvermogen naar laag belaste buitenlanden.

Ik meen dat de fiscale wetgever zich bij de inpassing van het bijzondere regime van de fiscale beleggingsinstelling in het ab–regime in de nieuwe Wet IB 2001 onvoldoende rekenschap heeft gegeven van het nieuwe drieboxensysteem en met name de forfaitaire vermogensrendementsheffing van box 3. De fiscale wetgever is op dit punt dus ontspoord!